MEMOIRE DE FIN D'ETUDE:
SERVICE MINIMUM OU
DIALOGUE SOCIAL MAXIMUM











« L'on ne doit légiférer que d'une main tremblante, car
la loi gouverne mal lorsqu'elle gouverne trop ».
Jean Portalis, Discours préliminaire du Code civil (1804).
« Les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires ».
Montesquieu, De l'esprit des lois (1758).

INTRODUCTION.

Service public des plus sollicités et un des plus essentiels, pour la réalisation des droits fondamentaux, le transport public de voyageurs a toujours été au centre de débats politiques, économiques et juridiques. Dès 1973, Raymond Barre encourageait la mobilité et aujourd'hui, l'éloignement de son lieu de travail ou de formation, rend l'utilisation de ce service public, indispensable. Son développement a de plus, toujours été associé aux politiques publiques de la ville. Le développement des transports en communs permet de lutter contre la pollution et le désengorgement des axes routiers. Or, ce secteur particulier d'activité constitue « l'Himalaya du droit de grève ». Les différents rapports, études et données statistiques attestent que le secteur des transports public de voyageurs est un des domaines d'activité, où le nombre de jours de grève est le plus important, alors que la conflictualité dans le secteur privé ne cesse de diminuer. La grève est définie comme la « cessation collective et concertée du travail, en vue d'appuyer des revendications professionnelles ». Quand on sait que la mission de service public implique des contraintes particulières et le fameux triptyque des lois de Rolland : « continuité, égalité, adaptabilité », il semble qu'il y ait une contradiction entre les deux notions de continuité et de cessation collective du travail. Les étapes de la construction de ce droit expliquent cet état de fait.
Avec la loi du 25 mai 1864, la grève n'est plus un délit pénal, mais reste un acte civilement illicite. L'autorité administrative peut donc, à ce titre, révoquer l'agent gréviste sans le faire bénéficier de la procédure disciplinaire. La continuité du service public est alors simple à assurer. La jurisprudence administrative fait de la grève un « acte illicite, incompatible avec la continuité, des services publics essentiels à la vie nationale ». Les conditions d'exercice du droit de grève sont alors, strictement équivalentes, dans le secteur privé et dans le secteur public, car son exercice met fin à la relation de travail.
L'alinéa 7 du préambule de la constitution du 26 octobre 1946, est un tournant important, mais n'apporte qu'une formule laconique : « le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent ». Ce droit devient un « principe particulièrement nécessaire à notre temps » et une liberté fondamentale. Malgré l'invitation du constituant, le législateur reste très discret. Il édicte des lois sectorielles de retrait du droit de grève et intervient en 1950, pour préciser que « la grève ne rompt pas le contrat de travail ».
La loi du 31 juillet 1963 marque la spécificité de régime que la grève dans les services publics doit respecter. Le droit de grève est alors affirmé dans un contexte utopiste d'égalité absolue, de démocratie sociale, liée à la construction des droits économiques et sociaux et au développement de l'Etat providence. La spécificité de la grève dans les services publics est donc affirmée, dix neuf ans après que le droit ait été admis. Cependant, le conseil d'Etat avait précisé que le préambule reconnaissait également ce droit, aux agents du secteur public, mais qu'il contrôlerait les limitations, apportées par l'autorité administrative et nécessaires à l'exercice de la mission de service public. Cependant, quand le législateur et l'autorité administrative n'usent pas de leurs prérogatives, aucune spécificité n'existe, pour la grève dans le service public. D'ailleurs, la continuité du service public sera pendant longtemps un principe issu d'une loi de 1930, alors que le droit de grève est une liberté fondamentale, d'après guerre et reconnue par le constituant. Le silence du législateur ne permet pas au juge constitutionnel de donner sa position avant 1979 et le juge administratif n'a qu'une compétence résiduelle. En effet, il contrôle les limitations qui seront apportées à ce droit par l'autorité administrative et la légalité des différents actes administratifs des entreprises à statut. Une culture de la grève se développe ensuite et la loi de 1963 ne sera pas un frein à cet état de fait, encouragée par le juge judiciaire, dont la tendance progréviste est très marquée.
Si le service public naît d'un besoin, que la seule initiative privée ne peut satisfaire, il faut qu'il soit plus à même de garantir la prestation de service qu'une initiative privée. Or, les intérêts des usagers sont depuis longtemps oubliés quand il est question de grève dans les transports publics de voyageurs. Une grève du transport public de voyageurs constitue une gêne importante pour les nombreux usagers, génère un coût financier important, car il s'agit d'un des rares services publics qui possède la faculté de bloquer le pays. Ce constat est d'autant plus gênant, que l'image des services publics est en pleine mutation et en phase d'ouverture à la concurrence. L'usager disposant d'un simple droit d'usage est devenu client. Or, si la grève est l'expression d'une liberté publique, acquise comme fondamentale, dans un état de droit, où une démocratie sociale existe, la fourniture d'une prestation de service public de qualité est aussi une expression de l'Etat de droit dans sa facette la plus moderne, à savoir, l'Etat providence. C'est pourquoi l'opinion publique, excédée, revendique le droit à une continuité du service public de transport, par une loi de service minimum. De nombreux débats et propositions de la doctrine et de l'assemblée nationale se sont développés sur les mécanismes d'un « service garanti minimum ». Cet élan récent fondera la ligne directrice de notre étude. Il nous faudra cibler les transports publics terrestres de voyageurs. Néanmoins, des incursions marginales parmi d'autres services publics, permettront de mieux illustrer les particularismes du service public étudié. Elles apporteront également des pistes de réflexions pour répondre à cette question :
La continuité des transports publics de voyageurs, doit-elle s'appuyer nécessairement, sur une réglementation plus stricte du droit de grève, ou faut-il analyser les causes de cette multiplicité de conflits collectifs et développer des méthodes non contraignantes et plus consensuelles, pour assurer une garantie optimale de continuité du service public de transport ?
Il convient alors d'examiner les causes de l'incapacité des mécanismes actuels, à assurer la continuité du service public de transport de voyageur et les orientations vers une solution d'encadrement plus strict du droit de grève (Titre I).
Il faudra ensuite mettre en exergue, le lien entre carence du dialogue social et dépôt si fréquent de préavis de grève, puis détailler les développements de mécanismes, qui améliorent le dialogue social à fin de prévention des conflits collectifs (Titre II).



TITRE I : GREVE DANS LES SERVICES PUBLICS DE TRANSPORTS : UN ETAT DU DROIT INSUFFISANT.


Il convient d'examiner la négation de l'intérêt des usagers du service public, donc de l'intérêt général, au profit de la défense de l'intérêt collectif qu'assure le droit de grève. La loi du 31 juillet 1963 apporte une spécificité à la grève dans les services publics, par un mécanisme de prévisibilité qui est censé permettre à l'autorité responsable, de garantir la continuité de service et de préserver les droits fondamentaux de l'usager. Cependant, ces mécanismes s'avèrent insuffisants et inefficaces en pratique. L'opinion publique et les promesses électorales du président de la république ont relancé la réflexion sur la mise en place d'une garantie de la continuité de ce service public si spécifique.


CHAPITRE I : Défaillance des mécanismes de continuité du service public.

Les mécanismes de la loi du 31 juillet 1963 n'ont pas eu l'effet recherché et sont actuellement largement contournés. Ils ne garantissent donc pas la continuité du service public de transport de voyageurs. D'autre part, les services publics de transport de voyageurs ont développé une « grèviculture » qui conduit à une négation de la mission de service public. Le juge appuie cette négation de l'intérêt général et raisonne, pour le droit de grève dans les services public, comme il le fait dans le secteur privé, car l'usager n'est pas pris en considération.

SECTION I : Une continuité difficile, car fondée sur une prévisibilité incertaine.

Il convient de s'attacher aux raisons qui fondent les failles de la continuité du service public de transport et aux faiblesses des outils de continuité, qui s'appuient sur une prévisibilité défaillante. En effet, le déclenchement organique et la titularité individuelle du droit de grève dans les services publics fondent la deuxième grande faiblesse de la prévisibilité de service.

§1 Une spécificité de la grève dans les services publics.

La loi de 1963 donne de nouveaux éléments à l'autorité administrative, pour assurer sa mission de continuité du service public. Ainsi, le préavis permet une prévisibilité des conflits et donc une prévisibilité de service, ainsi que la possibilité d'aviser les usagers.

A. Prohibition des grèves surprises et des grèves tournantes.

Le législateur met en place un déclenchement organique de la grève dans les services publics et fixe un objectif de prévisibilité de service. La loi du 31 juillet 1963 introduit les articles L521-2 à L521-6, qui confie aux organisations syndicales les plus représentatives au plan national, dans la catégorie professionnelle, dans l'entreprise, l'organisme ou le service intéressé, le monopole de déclenchement de la grève. L'organisation syndicale doit déposer un préavis à la direction de l'établissement ou du service. Ce déclenchement n'est pas immédiat, car la grève ne pourra avoir lieu qu'après un délai de cinq jours. Le préavis précise les motifs de la grève, le lieu, la date, l'heure de commencement de la grève, la durée, limitée ou non. Cette loi prohibe donc les « grèves sauvages » qui sont admises dans le secteur privé et donne à l'autorité administrative un délai, pour organiser une continuité du service public.
La loi du 31 juillet 1963 prohibe également les « grèves bouchons » ou « grèves tournantes », car elles ruineraient toute la prévisibilité de service souhaitée. L'objectif est donc, de responsabiliser les organisations syndicales, en leur confiant le soin de canaliser les demandes, attentes et besoins des salariés et de les retranscrire en préavis de grève, si cela s'avère indispensable. L'employeur est alors informé et il dispose d'un délai pour organiser la continuité du service avec les divers outils mis à sa disposition. Il n'est pas nécessaire d'attendre le refus de l'employeur, ni que la satisfaction des revendications dépende de lui.. L'employeur peut cependant, utiliser ce délai pour contester la validité du préavis et donc du mouvement de grève devant le juge des référés. Le juge des référés ainsi saisi, pourra interdire temporairement la grève s'il y voit un « trouble manifestement illicite ». Cependant, l'employeur ne peut se faire juge de la validité du préavis.
Une ordonnance de référé du 4 novembre 2005, du TGI de Marseille, a précisé les exigences de motifs, que doit contenir le préavis. L'insertion artificielle dans le préavis de grève de revendications professionnelles, dans le but de rendre licite une action concertée de cessation du travail, ne retire pas au juge son pouvoir d'appréciation et donc, la possible analyse des objectifs réels, masqués par des pétitions de principe. Le juge n'est donc pas lié et exerce un contrôle sur la réalité des motifs invoqués.

B. Faiblesses des outils de la continuité du service public.

Quand un service minimum a été institué par la loi, ou par l'autorité administrative, l'autorité administrative peut procéder à la désignation des grévistes, dont la mission est essentielle et dans la limite d'un nombre équivalent, au « service normalement effectué un jour de dimanche ». En l'absence de service minimum prévu, la réquisition est une voie ouverte. La loi du 11 juillet 1938 pour le secteur privé et les services publics l'autorise pour l'organisation de la nation en temps de guerre. Cependant, elle est également applicable en temps de paix du fait de la loi du 28 février 1950 puis de l'article 45, de l'ordonnance n° 147 du 7 janvier 1959. Il faut souligner que le recours à la réquisition depuis 1961 a été restreint par la jurisprudence administrative, qui utilise une formule de principe. « La réquisition légale suppose une atteinte suffisamment grave à la continuité d'un service public ou à la satisfaction des besoins essentiels de la population ». La conjugaison de ces jurisprudences, avec l'échec du « décret de réquisition de Colombey », a réduit peu à peu le recours à la réquisition. De plus, la jurisprudence accentue ce mouvement, qui fait de la réquisition, « l'ultime recours » face à la grève dans les services publics.
L'employeur, en se fondant sur le délai imparti par le préavis, peut affecter les non grévistes aux tâches habituellement effectuées par les grévistes. Néanmoins, la technicité des transports ne permet pas fréquemment d'utiliser cette nouvelle affectation du personnel non gréviste. La jurisprudence freine également cette possibilité. Il pourra cependant, recruter un personnel d'appoint, mais le recours au CDD et aux contrats de travail temporaire est prohibé par les articles L 122-3 et L 124-2-3 du code du travail. Il ne peut donc recruter, que des personnes en contrat à durée indéterminée. Cependant, la jurisprudence condamne la rupture de la période d'essai, équivalente à un abus de droit ou une légèreté blâmable de l'employeur. Recruter un CDI, avec une période d'essai correspondant à la durée envisagée du conflit, afin d'assurer la permanence des grévistes, serait un détournement de l'objet de cette période. Il s'agirait d'un abus de droit ouvrant, une action en réparation pour le salarié en question, ou une nullité de la rupture si elle est discriminatoire. Cependant, le recours à des bénévoles a été admis par la jurisprudence et reste une voie intéressante. Soulignons que les deux nouveaux contrats issus du gouvernement de Villepin, le CNE et le CPE, sont des CDI qui permettent une « période de consolidation de l'emploi » de deux ans maximum. Or ni l'ordonnance 2005-893, du 2 août 2005, ni la loi 2006-396, du 31 mars 2006, n'excluent la possibilité pour un employeur de recourir à ces contrats, pour recruter un personnel d'appoint. Est-ce avec l'appui de nouveaux contrats précaires, qu'on va garantir la continuité du service public de transport? Le CPE est en cours de réexamen et le CNE s'adresse à des entreprises de moins de vingt salariés, il semble donc, que les hypothèses de remplacement de grévistes du service public de transport, par un de ces contrats, soient très limitées. De plus, les deux contrats sont proscrits aux entreprises publiques. Enfin, la jurisprudence a précisé que pour la rupture du CNE, l'abus de droit, la légèreté blâmable de l'employeur et la discrimination, étaient invocables. La question reste néanmoins en suspens, pour les nouveaux contrats à venir.
Le règlement intérieur permet également, sur le fondement de L122-34, de « prévoir la participation des salariés grévistes, au rétablissement des conditions de santé et de sécurité ». Cette prévision du règlement intérieur suppose une stricte proportionnalité entre le nombre de personnes désignées, l'importance de leurs missions et la préservation des conditions de santé et de sécurité visées. Il est nécessaire que la clause ne soit pas trop générale et ne restreigne pas le droit de grève et cette réquisition doit viser la sécurité des salariés et non des usagers. Le règlement intérieur ne peut donc garantir la continuité du service public. Il faut noter que la loi de sécurité intérieure du 18 mars 2003 confie au préfet le pouvoir de réquisitionner les grévistes, en cas d'urgence, lorsqu'une atteinte au bon ordre, à la tranquillité, à la sécurité publique l'exige. Le nouvel article 2215-1 du CGCT impose néanmoins que ces mesures de réquisition soient justifiées par l'urgence et proportionnées aux nécessités de l'ordre public. Cette mesure apparaît donc comme un outil efficace, même s'il doit être le dernier recours. Il pourrait être une réglementation indirecte, pour l'ensemble du service public. En effet, l'interruption des services publics constitue un trouble à l'ordre public, à la tranquillité et parfois à la sécurité publique. Donc, l'interruption du service public de transport peut être interprétée comme un trouble à l'ordre public. Le préfet pourrait, sur le fondement de ce nouvel article, réquisitionner les grévistes du service public de transport.
Cet exposé liminaire des moyens de l'employeur pour garantir son obligation de continuité de service public, ne semble pas satisfaisant. Chacun de ces outils possède des limites importantes et malgré le délai du préavis, ils ne permettent que rarement à l'employeur d'organiser la continuité du service public. Il convient maintenant de s'intéresser aux problèmes que suscitent les mécanismes de la loi du 31 juillet 1963.

§2 Contournements des différents mécanismes.

Le droit de grève est un droit individuel d'exercice collectif, dont les salariés sont titulaires, mais dont le déclenchement est un monopole des organisations syndicales les plus représentatives. De cette conception organique et individuelle du droit de grève dans les services publics, découle dans la pratique, de nombreuses limites à la prévisibilité et à la continuité du service public.

A. Le pluralisme syndical affaiblit la prévisibilité de service.

Dans la majorité des entreprises chargées de la gestion d'un service public. Il existe des conditions de travail particulières avec des contraintes inhérentes aux missions de service public et donc, un très fort taux d'adhésion syndical et des syndicats très nombreux. L 521-3 et L521-4 prohibent la « grève surprise » et la « grève tournante », mais la pratique dans les services publics de transport a démontré les limites de ces deux prohibitions.
Selon L 521-4 du code du travail, « l'heure de cessation du travail et de reprise ne peuvent être différentes pour les différents membres du service intéressé ». Ceci a pour but d'interdire la grève par roulement et la jurisprudence est stricte sur cette notion. La mention « à la prise de poste » ou « tel personnel » ne sera pas valable. L'idée est que le préavis doit être un instrument de continuité et non de la grève, car rien n'empêche de déposer un préavis pour une journée entière. La conséquence fâcheuse de cette jurisprudence est que les organisations syndicales doivent prévoir des durées plus longues, pour couvrir tous les postes. Cependant, une autre jurisprudence rendue pour la même société annihile la prévisibilité de service, en autorisant à chacun des syndicats de déposer un préavis de grève, pour une heure différente. Le pluralisme syndical, que certains auteurs qualifient d' « émiettement syndical », devient alors l'ennemi de la prévisibilité de service. Pourtant, les organisations syndicales avaient initialement la responsabilité de canaliser les demandes et de déposer un préavis, quand il serait indispensable.
La pratique des préavis successifs, en cascade ou en liasse, a suscité différents problèmes. Il s'agit de plusieurs préavis émanant d'un seul et même syndicat et qui prennent effet à des dates différentes. Les décisions jurisprudentielles se sont limitées à des décisions de première instance ou de cour d'appel et il est donc difficile d'être certain de la position du juge sur cette question. Selon L 521-3, il n'existe aucune restriction implicite ou explicite du nombre de préavis que peut déposer une organisation syndicale, ni d'interdictions d'en déposer plusieurs à la suite. Cependant, il ne faudra pas que les préavis soient abusifs. Ils ne doivent pas aboutir à une « grève surprise », prohibée par le code du travail. Il semble que les préavis en cascade, pour être licites, ne doivent porter que sur une journée continue et que chacun des préavis ait des revendications différentes. Selon le doyen Waquet, « la multiplicité de préavis successifs n'implique pas à elle seule, l'abus de droit ».

B. L'autonomie des salariés vis-à-vis du préavis déposé.

Il ne faut pas oublier que les salariés sont les seuls titulaires du droit de grève et qu'ils disposent donc d'une autonomie vis-à-vis du préavis. Si le déclenchement de la grève est organique, le droit de faire grève est individuel. Cependant, il existe certaines limites à cette indépendance. La jurisprudence a précisé qu'elle n'était valable que pour des grèves à durée indéterminée et qu'elle ne devait pas aboutir à une grève tournante prohibée, sinon les salariés ne seraient pas considérés comme des grévistes. Néanmoins, la jurisprudence administrative et judiciaire s'accordent sur le fait, qu'il n'y ait pas de faute des salariés qui n'ont pas respecté l'obligation de préavis, ou qui ont respecté un préavis irrégulier, sauf s'ils l'ont fait sciemment et que l'administration avait attiré leur attention. De plus, il est interdit à l'employeur d'imposer aux grévistes l'obligation de se déclarer, car cela constituerait une pression sur les grévistes et une altération de leur liberté fondamentale, de faire grève ou de ne pas faire grève, du fait de cette déclaration. Cela crée de sérieux problèmes d'organisation de la continuité du service public, si l'employeur ignore qui sera gréviste et donc les remplacements à prévoir.
On constate que la prévisibilité assurée par le préavis est contournable, autant par les pratiques syndicales, que par l'indépendance des salariés vis-à-vis du préavis. La continuité s'avère alors difficile à assurer, à moins qu'un service minimum existe. De plus, il faut prendre en considération le caractère spécifique du service public de transport et le rôle de deux ordres juridictionnels, qui apportent d'autres limites.

SECTION II : Une culture d'opposition que le juge soutient.

Il s'agit d'examiner les considérations juridiques et sociologiques qui s'entremêlent pour bien comprendre la « grèviculture » des services publics de transport. Le raisonnement du juge nous éclaire aussi sur les failles des mécanismes de continuité.

§1 Une réglementation illégitime et illusoire.

Le fondement des restrictions au droit de grève ainsi que les particularismes du service public de transport, ne permettent pas une pleine efficacité des mécanismes de continuité.

A. Un champ d'application illégitime des restrictions du droit de grève.

Le champ d'application de la loi du 31 juillet 1963 soulève de nombreuses difficultés de légitimité des restrictions qu'elles apportent au droit de grève. L521-2 prévoit que la loi s'applique aux personnels d'Etat, des régions, des départements, des communes de dix mille habitants, des entreprises, organismes et établissements publics ou privés chargés d'un service public. Le texte précisait « notamment celles de l'alinéa 2 de L 134-1 » cependant, la liste fixée par le décret du 1^er juin 1950 et auquel renvoyait L 134-1 a été abrogée par le décret du 8 juin 1983. Il y a une « conception matérielle » et non organique du champ d'application. Le texte ne vise pas le secteur public, mais les personnels chargés de la gestion d'un service public. Les contours flous de cette définition entraînent une qualification par à coups. On peut citer la commission à l'énergie atomique en 1984 ou Air inter en 1985. Selon certains auteurs, seront concernés les « salariés qui travaillent dans une institution contrôlée directement ou indirectement par une personne publique et chargée d'une mission d'intérêt général, au moyen de prérogatives de puissance publique ».
Si la jurisprudence a précisé que la mission de service public pouvait être confiée par une loi, un règlement, une convention, les sous-traitants sont également concernés, par l'obligation de préavis. Selon la jurisprudence, le rattachement à une personne publique en vue d'un intérêt public, implique l'application des dispositions de la loi du 31 juillet 1963, même en l'absence de dispositions expresses prévoyant un préavis dans le contrat. Cependant, le préavis ne semble pas pouvoir être contenu dans le cahier des charges.
Il faut souligner que les salariés des entreprises sous-traitantes n'ont pas les mêmes garanties sociales, que ceux de l'entreprise donneuse d'ordres, mais ils sont soumis aux mêmes contraintes, résultant de la mission de service public. Il s'agit d'une illégitimité complète, dans la mesure où ce sont précisément les contraintes de la mission de service public, qui ont donné naissance à des garanties sociales « compensatrices ».
Dans la mesure où l'on assiste à une interpénétration privé-public, de plus en plus forte (augmentation des privatisations et des externalisations pour réduire les coûts), il y a donc un foisonnement de ces situations illégitimes, qui ne permet plus de fonder les restrictions du droit de grève sur les garanties d'emploi. Certains auteurs souhaitent d'ailleurs que le lien entre garantie d'emploi et restrictions du droit de grève soit plus affirmé. En poussant ce raisonnement, ne faudrait-il pas admettre que ces restrictions ne se justifient pas, quand il s'agit d'une grève visant au maintien de ces différentes garanties sociales et non à obtenir des garanties nouvelles ? En effet, si les garanties sociales fondent les restrictions au droit de grève, alors la remise en cause de ces garanties devrait logiquement écarter les restrictions en question dans la même proportion.

B. Une multitude d'intérêts particuliers, niant l'intérêt général.

Comme nous l'avons déjà évoqué, il existe dans le service public de transports de voyageurs, de très nombreux syndicats puissants, corporatistes et qui fédèrent les salariés en jouissant d'un taux d'adhésion très important. La grève repose sur une complexité sociologique, car c'est la visibilité sociale et médiatique qui va compter et donc, l'impact économique et la gêne occasionnée. La culture française de la grève est une culture d'affrontements, d'opposition et les syndicats utilisent la grève comme un outil de leur pouvoir, voir de leur représentativité. Le sentiment d'appartenance à un groupe spécifique génère de très fortes solidarités, dont le taux d'adhésion aux syndicats n'est qu'une illustration. En effet, le régime particulier qui garantit une stabilité d'emploi, un régime de retraite et de mutuelle plus avantageux, s'appuient sur des conditions de travail difficiles et contraignantes. Les agents du service publics sont soumis, pour beaucoup, à des contraintes de permanences, d'astreintes le dimanche et les jours fériés. Certains agents se sentent dévalorisés et incompris par les salariés du secteur privé, qui les assimilent trop fréquemment au « péjoratif fonctionnaire ». Alors que de plus en plus d'agents, surtout pour la fonction publique, sont surqualifiés pour les fonctions qu'on leur propose et donc rémunérés en dessous de leur valeur. Un climat d'individualisme et de repli sur soi s'est développé.
Dans le service public des transports, toutes ces considérations ont un impact sur les formes de grève utilisées. En exceptant celles précitées de représentativité, certaines (très minoritaires) visent à briser la routine, dans la mesure où la mobilité géographique et la promotion professionnelle sont généralement faibles. Un machiniste à Poitiers le sera probablement toute sa vie, son droit individuel à faire grève constitue alors, un sauf conduit pour sortir de la monotonie. Les conditions de travail difficiles et souvent « à flux tendus » génèrent également des « grévistes sans revendications ». Il s'agit d'agents du service public qui, épuisés, profitent d'un préavis déposé au même moment que l'obtention d'une prime, pour user de leur droit à faire grève. Il s'agit en réalité d'un « congé payé artificiel ». Il suffit pour s'en rendre compte d'observer que les mouvements sociaux des transports publics sont récurrents pour les mois de novembre et de juin, qui correspondent généralement aux périodes de primes. Il faut aussi souligner, que le nombre important de grévistes impliqués dans chaque conflit collectif et la capacité de blocage des agents du service public des transports, rendent souvent les sanctions plus théoriques que réellement applicables. La désuétude de la réquisition, que nous avons exposée précédemment l'illustre.
On constate que le cadre flou de L 521-2 amenuise la légitimité des restrictions, que la loi du 31 juillet 1963 apporte au droit de grève et que les pratiques internes affaiblissent encore d'avantage la préservation de l'intérêt général. On comprend d'autant plus, la discontinuité du service public de transport, quand on s'attache au dualisme de juridictions compétentes et au raisonnement des juges, face au droit de grève dans les services publics.

§2 Un législateur discret, mais un juge distrait.

Dans la mesure où « le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent » et que l'autorité administrative dispose également du pouvoir d'apporter des limitations au droit de grève, il existe donc deux ordres juridictionnels compétents. Or, les deux juges ont une approche différente, ce qui complique d'autant plus le contentieux. Le juge administratif a toujours été favorable à la continuité et à l'exemplarité du service public, alors que le juge judiciaire est plus majoritairement progréviste.

A. Raisonnement « égalitariste » entre secteur privé et service public.

Le juge administratif sera compétent dès que le contentieux met en cause la légalité d'un acte administratif. Les mesures relatives à la situation des agents dans les entreprises publiques, relatives à l'organisation du service public et celles qui encadrent le droit de grève, seront donc de sa compétence. Il y a une très forte importance du « critère matériel » avec la notion d'« actes relatifs à l'organisation du service public ». Des dissensions entre l'ordre administratif et judiciaire ont parfois été observées.
Sur la prohibition du recours aux CDD pendant la grève et sur la rémunération due pour un service minimum, le juge administratif et le juge judiciaire ont deux points de vue distincts. Cependant, on a pu constater une différence de solutions, qui démontrait clairement que le conseil d'Etat privilégiait la continuité du service public et la cour de cassation, le droit de grève. Cette différence d'approche est encore plus visible au sujet de la réquisition. Le juge administratif admettait la réquisition par le juge des référés, alors que le juge judiciaire la refuse et considère que la réquisition doit être l'ultime recours. Cependant, malgré ces approches différentes, on constate que les deux juges appliquent un raisonnement « égalitariste » entre le droit commun de la grève et le droit de grève des agents du service public. En effet, la mission de service public n'est que peu prise en considération et le service offert aux usagers est assimilé à une production quelconque. Quand on analyse la jurisprudence constitutionnelle, ces solutions semblent encore plus incohérentes. Le service public est assimilé au secteur privé pour l'exercice du droit de grève et les milliers, voire les millions d'usagers, sont oubliés. Le juge raisonne dans le binôme employeur-salarié et ne prend pas en compte le fondement même du service public. Il s'agit d'une relation triangulaire entre autorité responsable, agent du service public et usager, devenu aujourd'hui « client », où l'intérêt général doit être omniprésent.

B. Absence de proportion entre le droit de grève et la gêne des usagers.

Le point culminant de l'approche égalitariste du juge réside également dans l'absence de proportion dans son raisonnement. Le contexte utopiste d'égalité qui a bercé la reconnaissance du droit de grève ne supposait pas non plus de distinctions selon les fonctions et selon l'atteinte que l'exercice de leur droit de grève portait à l'intérêt général. En effet, mis à part les mesures d'interdictions, pour certaines catégories de fonctionnaires, il n'existe aucune distinction du droit de grève en fonction des tâches accomplies et donc, de l'intérêt servi. Ainsi, un pilote de ligne et un balayeur qui participent tous deux au service public de transport aérien, pourront faire grève dans les mêmes conditions. Pourtant, la grève du pilote aura des conséquences pour plusieurs centaines d'usagers. La jurisprudence de la « grève en escale » a illustré ce problème. Un pilote assure un vol alors qu'un préavis de grève a été déposé. Il exerce son droit de grève lors de l'escale et abandonne 437 personnes à 6000 kilomètres de chez elles. La compagnie informe alors les usagers qu'elle acheminera un pilote dans les 48 heures.
Comme le soulève avec ironie Jean Emmanuel Ray, les pilotes de ligne ne gagnent que 70 000 à 220 000€ par an. L'interdiction qui leur est faite par le code de l'aviation civile de faire grève en plein vol semble liberticide, si on pousse le raisonnement du juge judiciaire !
Si le droit de grève de tous les agents est équivalent, peu important l'intérêt de leurs fonctions et la gêne occasionnée, une question est alors en suspens. Pourquoi ne jamais avoir utilisé L 120-2 du code du travail, pour introduire une certaine proportionnalité entre la défense de l'intérêt collectif et l'intérêt général ? Pourquoi ne jamais avoir restreint sur le fondement de cet article et par le biais de clauses contractuelles, le droit de grève de certains agents du service public de transport? En effet, L 120-2 du code du travail, issu de la loi du 31 décembre 1992 est rédigé en ces termes. « Nul ne peut apporter de restrictions aux libertés individuelles et collectives, qui ne seraient justifiées et proportionnées au but recherché et à la nature des tâches à accomplir ». L'alinéa 7, du préambule de la constitution du 26 octobre 1946, énonce que « le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent » et le droit de grève est une liberté individuelle, dont l'exercice est collectif. L 120-2 est issu d'un texte de loi. Il n'existe donc aucun obstacle juridique à son application et à ce qu'une clause contractuelle restreigne le droit de grève des agents du service public, dont les fonctions servent un intérêt particulier. Ceci apporterait une finesse dans la gestion de la continuité du service public et permettrait à l'usager de ne plus être pris en otage. Il existe d'ailleurs une distinction entre les différents agents du service public, en ce qui concerne les retenues de salaires et de traitements. Elle ne s'appuie cependant pas sur l'intérêt servi, mais sur le type d'organisme où le service est effectué.
Des contres arguments expliquent cette « non-application ». Il faut mentionner que la grève est une « cessation collective et concertée du travail », donc beaucoup argumenteront que le contrat de travail est suspendu, pendant la grève. Les restrictions qu'il contient seraient donc inapplicables. Cependant, le règlement intérieur est lui aussi suspendu pendant la durée de la grève et l'employeur peut néanmoins l'utiliser, sur le fondement de L 122-34 du code du travail, pour la réquisition des salariés participant au rétablissement des conditions de sécurité et de santé. L'article L 122-35, antérieur à L 120-2, prévoit aussi que les restrictions doivent être « justifiées et proportionnées par la nature des tâches à accomplir et au but recherché ». Donc, si L 120-2 a généralisé le principe posé par L 122-35, qui ne visait que les restrictions au droit de grève, on peut supposer qu'utiliser L 120-2 en plus de L 122-35 sur le seul et même domaine du droit de grève, dépasserait les prévisions du législateur. Le contrat de travail ne peut donc pas imposer d'avantage de restrictions sur ce fondement, que celles admises pour le règlement intérieur. Enfin, la grève exprime une solidarité. La solidarité d'un groupe de salariés qui cessent ensemble le travail à l'appui de revendications communes, afin de faire contrepoids à la subordination individuelle inhérente au contrat de travail. Fractionner cette solidarité reviendrait à réduire à néant, l'intérêt et l'efficacité de ce droit d'exercice collectif. Donc, le fondement de L 120-2 ne peut servir à limiter le droit de grève.
On constate que les mécanismes de la loi du 31 juillet 1963 sont inefficaces pour donner des garanties suffisantes de continuité du service public de transport. L'usager ne bénéficie pas d'une information suffisante et l'image du service public de transport se dégrade peu à peu, du fait de ses déviances. Des propositions pour un encadrement plus strict se sont développées récemment. Elles considèrent qu'une certaine priorité doit être donnée à l'intérêt général.


CHAPITRE II : Vers une priorité donnée à l'intérêt général.

Prenant acte de l'imparfaite continuité du service public de transport de voyageurs et de l'irrespect des intérêts du client, une réflexion comparatiste va se développer et aboutir au constat, que tous les pays de l'Union Européenne partent de l'intérêt servi et donc de l'usager. De même, l'opinion publique joue un rôle fondamental dans la plupart des pays. Cette analyse démontre que la France est la seule à raisonner différemment, donc les parlementaires et une minorité d'auteurs vont multiplier les propositions de lois pour un service garanti. La majorité de la doctrine récuse cependant la continuité imposée et propose des solutions axées sur un changement sans loi nouvelle.

SECTION I : Un droit de grève défini en fonction de l'intérêt servi.

L'analyse de la gestion du droit de grève dans les différents pays de l'Union Européenne a permis d'identifier différentes approches du droit de grève et donc, le développement d'idées pour une solution à l'exception française. L'axe choisi parmi ces analyses, semble être une continuité imposée par le législateur, sous forme d'un « service minimum spécifique », à savoir, un service normal pendant les heures de pointe et une liberté d'action collective, pour les autres périodes.

§1 Approche comparatiste des modèles communautaires.

Suite à la promesse du candidat Chirac, aux élections présidentielles de 2002, de mettre en place un « service minimum garanti », l'organisation de déplacements parmi les différents pays de l'Union Européenne et associant les syndicats de la SNCF et de la RATP, a été initiée par le ministre des transports. Cette analyse a permis d'identifier deux types d'approche pour la gestion du droit de grève dans les services publics : l'interdiction ou le service minimum. Les deux approches se fondent sur la nature essentielle ou vitale de l'intérêt servi. La démarche part donc de l'usager.

A. La notion de « service public essentiel ».

La définition traditionnelle du service public : «  activité assurée ou assumée par une personne publique en vue d'un intérêt public », semble aujourd'hui incomplète et insatisfaisante. En effet, l'ouverture des services publics à la logique concurrentielle et un nombre de plus en plus important d'intervenants de droit privé remettent en cause cette définition. Si tous les services publics répondent bien à trois principes essentiels, que sont la mutabilité, l'égalité et la continuité, il est évident que certains services publics sont essentiels, du fait qu'ils permettent la réalisation de droits fondamentaux. L'Organisation Internationale du Travail (OIT) a apporté une nouvelle appréhension du service public, en se fondant sur les intérêts essentiels ou vitaux qu'il sert et qui justifie alors, une restriction ou une interdiction du droit de grève, dans des limites clairement posées. La définition part de l'usager et permet d'intégrer les droits fondamentaux comme le droit à la santé, la sécurité, la liberté d'aller et venir, la collecte et le transfert de déchets, l'énergie et les transports en communs.
L'Union Européenne a très largement suivi ce concept. Au Portugal, ce sont les services « assurant les besoins sociaux absolument nécessaires » qui sont protégés et le nouveau code du travail de 2003 impose au représentant du personnel d'évaluer l'impact des grèves envisagées sur le service rendu aux usagers. La loi italienne du 12 juin 1990 prévoit que l'exercice de la grève dans les services publics essentiels doit respecter la sauvegarde des droits constitutionnellement garantis de la personne (vie, santé, éducation, liberté de circulation, sécurité, assistance, prévoyance sociale, éducation et liberté de communication, transports) complétée par la loi d'avril 2000, qui vise un fonctionnement minimum des services publics essentiels. Les tribunaux allemands s'appuient sur les « intérêts vitaux » de la population et le Royaume Uni utilise largement la réquisition pour assurer à la communauté ce qui est « essentiel à la vie ». La Belgique, la Suède et la Finlande prévoient que « la grève ne doit pas être dommageable pour la société ». De plus, elle établit clairement une priorité de certaines prestations sur le droit de grève. La constitution espagnole précise que le droit de la communauté aux prestations vitales est prioritaire sur le droit de grève et exige le maintien des « services essentiels à la communauté », pour assurer la protection des droits constitutionnellement protégés. L'impact de la grève est ici mesuré en fonction de l'utilité du service et de l'existence ou non d'alternatives pour les usagers. Le service est alors essentiel, non en raison de l'activité, mais par les résultats attendus, compte tenu de la nature de l'intérêt qu'elle visait.
Selon l'OIT, un service non-essentiel peut le devenir si la grève dépasse une certaine durée ou une certaine étendue mettant en péril la vie, la sécurité ou la santé des personnes. De plus, l'histoire industrielle de chaque Etat pourra avoir une incidence sur le fait de considérer tel service comme essentiel. Cependant, les transports, les services sanitaires hospitaliers (soins médicaux et secours d'urgence), l'assistance, la fourniture en énergie, en eau, le ramassage et le traitement de résidus solides, la poste, l'enseignement, l'administration pénitentiaire, la justice, la radio et la télévision sont les services publics que la majorité des Etats qualifient d'« essentiels ».

B. Les droits de l'usager fondent une interdiction, ou une limitation du droit de grève.

Si « comparaison n'est pas raison », car chaque droit du travail national résulte de deux siècles de relations industrielles avec un contexte politique et social spécifique, la notion de « service public essentiel » a permis de développer des mécanismes distincts dans les différents Etats, sur lesquels l'OIT s'est « penchée » dès 1998. On constate deux grandes catégories d'encadrement qui consistent en une diminution du domaine de la grève ou la soumission de la grève à une procédure.
Pour l'Allemagne, le Danemark, l'Autriche, la Finlande et les Etats-Unis, les fonctionnaires n'ont pas le droit de grève du fait d'une sécurité de l'emploi. Au Royaume-Uni, ce sont les policiers et les militaires. Cependant, des liens étroits entre grève et convention collective existent. Le dialogue social est riche et permanent. Une culture réelle de « grève ultime-recours » existe. La grève est toujours précédée d'un processus de négociation collective pendant lequel l'arrêt de travail est qualifié d' « avertissement ». En cas d'échec, une médiation est instaurée. Si la grève s'avère inévitable, alors elle doit être conforme à l'ordre social, être proportionnée et loyale. Cependant, 30 % des personnels des services publics sont des fonctionnaires qui n'ont pas le droit de grève et les syndicats doivent représenter 75% des salariés pour déclencher une grève. De plus, le droit de grève n'appartient qu'aux syndicats et les seuls salariés qui peuvent y participer sont ceux qui comptabilisent trois mois d'ancienneté. Enfin, les syndicats doivent indemniser les grévistes aux deux tiers de leur salaire. Le nombre de jours de grève dans ces conditions est bien sûr, extrêmement faible. Cependant, l'Allemagne est dotée de syndicats puissants et fédérateurs (pas d'« émiettement syndical ») et le dialogue social y est permanent. Les conditions de travail des fonctionnaires font l'objet de négociations régulières et donc d'améliorations, ce qui expliquent aussi le faible taux de grève. L'Italie interdit toute forme de grève dans les transports, pendant les vacances scolaires, les périodes d'élection et prévoit des intervalles minimums entre deux grèves touchant un même bassin d'usage. Enfin, un cumul entre grève locale et grève nationale est interdit. Une dernière illustration en dehors du cadre communautaire, la grève est interdite dans les services publics au Japon.
Les exemples de soumission de la grève à une procédure sont nombreux. En Espagne, l'autorité gouvernementale ou la communauté autonome régionale fixe les mesures destinées au fonctionnement des services essentiels. De nombreux décrets de service minimum fixent les conditions de son application selon les caractéristiques de chaque entreprise (50% du service en heures de pointe et une conciliation préalable de plusieurs jours). Le service minimum des services essentiels du Portugal est assuré par une loi, qui s'appuie sur la négociation collective. En cas d'échec, un collège d'arbitrage intervient et s'il ne parvient pas à mettre en place le service minimum alors celui-ci est institué par un arrêté ministériel, qui réquisitionne les agents du service public en question. Pour la Hongrie, la Lettonie, la Lituanie, Malte, l'Estonie et la Roumanie, la loi impose une coopération entre partenaires sociaux. En Hongrie, un accord collectif fixe un service minimum et une procédure de médiation entre les syndicats de travailleurs du service public et le ministère des affaires intérieures précède la grève.
La Belgique, la Suède et la Finlande s'appuient aussi sur une régulation par la négociation collective. Le bilan est globalement satisfaisant, même si l'Espagne et le Portugal présentent des carences de dialogue social. Enfin, le Royaume–Uni, avec l' « Employement act » de 1982, la Pologne et la Slovaquie ne prévoient pas de service minimum, mais la grève est précédée d'un vote, par correspondance et à bulletin secret. De plus, les conflits collectifs ne peuvent porter que sur certaines matières limitativement énumérées. Le fait que ce vote soit financé par les syndicats et que la menace de réquisition soit plus fréquente (surtout au Royaume-Uni), minimalise le nombre de jours de grève.
On aboutit au constat suivant : Les pays ont tous fait un choix. Une réglementation organise un service minimum dans les services essentiels et donc, dans les transports publics de voyageurs, ou bien alors une culture de concertation et non de protestation permet de minorer le « phénomène grève ». Face à ces constatations, la France est alors un « mouton noir » et les débats sur un encadrement plus strict du droit de grève, dans les services publics et en particulier dans le domaine des transports, ont gagné en intensité. La doctrine s'est divisée sur les solutions à apporter, mais il fallait d'abord que le cadre juridique de la grève, dans les services publics en France, soit clairement appréhendé.

§2 L'« exception française » menacée d'un « durcissement de réglementation ».

Si la conception française du droit de grève apparaît très singulière, elle est de plus irrespectueuse des services essentiels, qu'elle n'a jamais définis et de ses clients. Les débats pour un encadrement plus strict du droit de grève dans les services publics et en particulier dans le domaine des transports ont gagné en intensité et des propositions de réformes très diverses ont été présentées.

A. Une conception française « minimaliste » du service minimum.

Le droit à un fonctionnement régulier et prévisible du service public est passé de simple droit subjectif au rang de principe à valeur constitutionnelle. Il n'y a pas de hiérarchie qui conférerait une priorité à la continuité et donc aux divers droits fondamentaux reconnus, sur le principe à valeur constitutionnelle qu'est le droit de grève. La France n'est donc pas dans la même logique que l'Espagne ou le Portugal. Il n'y a certainement pas eu d' « abus de pouvoir » dans l'intervention du législateur. Quelques lois sectorielles éparses ont soit retiré la grève à certaines catégories d'agents publics, ou ont instauré un service minimum. Les tâches et fonctions visées, de par leur fort aspect régalien ou sécuritaire, sont insusceptibles d'interruption. L'influence de la jurisprudence administrative à cet égard est significative. La seule loi qui ait réglementé le droit dans la plupart des services publics (ceux répondant aux critères du nouveau L 521-2 du code du travail) est la loi du 31 juillet 1963, modifiée par la loi du 28 octobre 1982.
On peut donc s'étonner de l'absence d'intervention du législateur alors que les sondages et de nombreux auteurs appellent une loi de leurs voeux. De même, on peut s'étonner que l'autorité administrative, à laquelle l'arrêt Dehaene reconnaît un pouvoir de suppléer aux carences du législateur, n'ait pas pris cette initiative dans le domaine des transports publics, alors que les réglementations administratives comme celle d'EDF ou celles de certains centre hospitaliers se multiplient. Raisonner ainsi, c'est oublier le caractère éminemment politique et le coût financier énorme d'une grève des transports publics. C'est donc oublier la capacité de blocage de ces groupes de travailleurs qui font rêver de « grève générale » à un bon nombre de syndicats dans le secteur privé. Le souvenir des mouvements de 1995 et de 2003 étant trop récent, aucun ministre n'a souhaité lier son nom à une paralysie généralisée du pays. Cependant, les besoins essentiels de la France, en 2006, sont différents de ce qu'ils étaient en 1946. La liberté d'aller et venir est de plus en plus affirmée, dans un pays qui affiche la mobilité comme une valeur du marché du travail. Le gouvernement ne pouvait donc plus adopter cette politique de l'autruche et s'est conformé aux souhaits du président nouvellement réélu en émettant divers projets et propositions de lois et en se livrant à une analyse de solutions depuis 2003.
Si une loi semblait indispensable au vu du préambule de 1946, et de la récente jurisprudence Séroul de la chambre sociale (sur laquelle on reviendra plus tard), les propositions se sont diversifiées. Alain Supiot propose de réactiver le lien entre garantie d'emploi et continuité du service public, en ouvrant le champ de la négociation collective sur ces restrictions. L'idée est intéressante, car on sortirait d'une réglementation illusoire et illégitime, que pose la loi du 31 juillet 1963 avec son approche fonctionnelle des restrictions au droit de grève du travailleur, affecté à une mission de service public, quel que soit son statut (privé ; public ; précaire ; stable). On raisonnerait sur la garantie d'emploi, qui à l'origine se fondait sur les contraintes de la mission de service public et en particulier, la continuité de service. Cependant, il faudrait veiller à ne pas priver d'action collective les travailleurs du secteur public, qui ont déjà une très faible négociation collective. En effet, la France n'est pas l'Allemagne. De plus, quid des CRS et policiers, qui ne sont pas titulaires pendant leur première année. Le droit de grève leur serait-il accordé, tant qu'ils n'ont pas de garantie d'emploi?
De même, si la grève met à mal le principe de continuité du service public, reconnu comme un besoin essentiel et permanent du public. La proposition d'intégrer le principe de continuité dans la constitution du 4 octobre 1958, permettrait de mettre un terme à la conciliation issue de la fiction juridique du conseil constitutionnel, qui a intégré les deux droits dans le bloc de constitutionnalité avec une égale valeur. Intégrer le principe de continuité dans la constitution du 4 octobre 1958, établirait une hiérarchie, une priorité de la continuité du service public sur le droit de grève. L'idée est très contestable, car de nombreux salariés participent au fonctionnement du service public et seraient privés du droit de grève, sauf si l'idée ne concerne que les titulaires d'une garantie d'emploi et dans ce cas, on retrouve la proposition d'Alain Supiot.
C'est une optique d'encadrement plus ferme du droit de grève plus que d'interdiction, qui s'est affirmée dans la majorité des propositions. Il ne s'agit pas de dresser une liste exhaustive des propositions et projets de lois, mais d'illustrer un élan de réflexion. On constate alors deux mouvements. Les propositions sont des transpositions des modèles de nos voisins européens et elles visent soit des conditions de déclenchement de la grève plus strictes, soit le maintien d'un trafic normal pendant les heures de pointe.

B. Proposition de continuité imposée par la loi : le « service garanti ».

Le rapport Mandelkern préconise de privilégier la prévention des conflits et une meilleure information des usagers. Une loi est nécessaire, selon l'alinéa 7 du préambule de 1946 et du fait d'une prohibition de la réglementation du droit de grève, par la négociation collective. Le droit de grève est un droit individuel, d'exercice collectif et non un droit organique des syndicats, donc la négociation collective ne peut donner de garanties effectives de continuité dans les services publics. Le syndicat adhérant à une clause de paix sociale n'engage que lui.
Deux lois seront en fait nécessaires : Une loi organique qui modifierait l'article 72 de la constitution du 4 octobre 1958 et qui donnerait aux collectivités locales le pouvoir de définir les « besoins essentiels de la population » et donc, le service minimum adapté.
Une loi ordinaire qui devrait mettre en place des mesures nouvelles sur l'organisation de la grève. Elle contraindrait les partenaires sociaux à négocier pendant un délai de sept jours, au terme duquel un préavis de trois jours pourrait être déposé. Du préavis actuel de cinq jours, toujours jugé trop court pour satisfaire l'obligation de négocier de bonne foi (adjointe par la loi du 28 octobre 1982), on aboutirait à une phase de négociation de sept jours, puis trois jours de préavis technique, destiné à préparer le service garanti soit dix jours de préavis. Cette même loi instituerait une autorité administrative indépendante dont le rôle serait d'arbitrer le dialogue social, d'assister les collectivités locales dans la définition des besoins essentiels et dans la fixation d'un service garanti. Tout gréviste devrait se déclarer individuellement quarante huit heures à l'avance, ce qui serait une garantie effective de prévisibilité de service et donc une information indispensable pour organiser une garantie de service. Ceci remettrait néanmoins en cause la jurisprudence de la chambre sociale. Cependant, la loi lutterait contre le manque de possibilités de régulation offertes aux partenaires sociaux et l'autorité régulatrice contre le « culte du moi » (que nous avons défini dans le cadre du chapitre I). Cela assurerait une conciliation entre intérêt général et intérêt collectif.
On constate, dans la proposition de la commission, une référence évidente au mécanisme italien. En effet, le délai de préavis de dix jours, la notification par écrit (date, modalités, motivation), la présence d'une autorité gestionnaire qui coordonne la définition d'un service minimum, l'interdiction de faire grève pendant certains horaires et la possibilité que l'autorité régulatrice a de sanctionner, sont autant de points communs. De plus, l'ensemble des mécanismes, prévus par les deux lois italiennes de 1990 et 2000, vise à prévenir les conflits et à mieux informer les usagers.
L'idée d'imposer la continuité par un texte de loi, sans concertation et sans véritable négociation, n'était pas une grande nouveauté. Une multitude de propositions avaient déjà été formulées, dans cette optique. Cependant, l'inspiration donnée par les mécanismes des voisins européens relance le flot de propositions.

SECTION II : Critiques et contre-propositions de la doctrine.

L'engagement du gouvernement pour une concertation, qui a donné lieu à une audition des différentes organisations syndicales et des différentes directions, a permis d'identifier une préférence affirmée, pour une solution négociée. Cependant, la ligne de conduite suivie par le gouvernement peut laisser perplexe. En effet, le gouvernement a imposé une solution, mais ne l'a pas véritablement soumis à une discussion collective. C'est pourquoi, la doctrine a soulevé les limites de la proposition du rapport et a avancé des alternatives.

§1 La continuité doit résulter de la concertation et non de la contrainte.

Les syndicats ont réagi vivement à ce qu'ils considèrent comme une « attaque en règle contre le service public ». Si l'idée d'un service garanti déjoue les limites d'un service minimum, déjà juridiquement possible mais non souhaitable en terme de sécurité, la principale critique réside dans le manque de concertation de la solution proposée.

A. Un service minimum déjà possible mais dangereux.

Il faut d'abord souligner, que si le service minimum peut être mis en place par l'autorité administrative ou plus précisément, par le chef de service, on peut s'étonner qu'il n'ait jamais été mis en place. Il faut néanmoins tenir compte du particularisme des transports publics et de la grèviculture, abordée dans le premier chapitre. En effet, si ce concept a été utilisé avec succès pour EDF et dans certains centres hospitaliers, il ne semble pas que le changement de mentalités des agents du service public de transport et l'engagement de service envers l'usager n'aient été aussi précoces, que pour la fourniture d'électricité ou de prestations de santé. En effet, le mécanisme suppose une volonté d'adhésion des agents et donc une culture d'entreprise enclin à abandonner le droit de grève. De plus, il faut tenir compte des « services instrumentaux » que sont la maintenance, les contrôleurs du ciel, le service de nettoyage, les bagagistes, qui participent tout autant au service public que les « services indispensables », que sont les pilotes essentiellement.
L'arrêt TGI Paris 4 janvier 1995 précise qu'en cas de concessions de services publics, « le service minimum, qui n'est prévu ni par l'accord collectif d'entreprise, ni par la convention collective, ni par les contrats de travail, mais par le contrat de concession, n'est pas opposable aux salariés qui ne sont pas partie à ce contrat ». Un contrat de marché public ne peut donc prévoir de service minimum pour les salariés de l'entreprise concessionnaire. On comprend alors que les nombreux intervenants dans le service public de transport, seraient encore moins liés par la décision de l'autorité administrative. Une loi semble donc être la seule solution pour garantir un service minimum et c'est d'ailleurs ce mécanisme que l'Italie a retenu pour la satisfaction des droits fondamentaux des usagers, sans se soucier qu'il s'agisse de travailleurs indépendants, de pompistes ou de taxis, car la participation directe ou indirecte à un service public essentiel les soumet à la loi.
Ensuite, l'ouverture du marché à la concurrence et la perte des monopoles (Air France, France Telecom) permet de supposer que le service minimum peut être assuré par l'offre de la concurrence. La pluralité des producteurs offre désormais une continuité de service, mais il faut souligner que ce qui est valable pour la téléphonie ne l'est pas nécessairement pour les transports publics, car il existe une certaine technicité et un savoir faire, que la concurrence ne sera pas à même de maîtriser si facilement. Enfin, la charge des trains, si le pourcentage de trafic est réduit dans chaque tranche horaire, posera un grave problème de sécurité. Trois mille quatre cent personnes sur un quai de gare à 7h30, gagnant leur lieu de travail en sachant qu'il n'y aura que 50% des trains de la journée, risquent de manquer à leur « devoir de prudence » et de tenter de prendre ce train par tous les moyens. Il faut de plus, maintenir tout le processus donc les services indispensables et instrumentaux, pour assurer la continuité dans des conditions « normales » de sécurité et non minimales. Quand le conseil constitutionnel précise qu'une restriction du droit de grève ne doit pas aboutir à un service normal, on voit qu'il ne prend pas en compte ce facteur important. Depuis 1980, le parlement est à l'initiative d'une vingtaine de propositions de lois et ces dernières se sont accrues depuis 2003. Cependant, le service minimum envisagé a été qualifié de « pis-aller » par le rapport de la commission des lois du sénat du 3 février 1999. On conçoit que les propositions de lois prévoyant un service normal pendant les heures de pointes, tenaient compte de ces éléments. L'idée de service quasi-normal, pendant les heures de pointe du matin et du soir, avec un impératif de recourir à 80 % du personnel d'exploitation, semble être une idée intéressante.

B. Les écueils d'une continuité sans concertation.

Le gouvernement affirmait une préférence pour une solution négociée, mais on comprend mal comment la négociation pourrait être renforcée, puisque L521-3 impose déjà une négociation pendant la durée du préavis. La création d'un délai de sept jours pour négocier est certes nouveau, mais comment garantir une véritable obligation de négocier et un service sur deux plages de trois heures, correspondant aux heures de pointe, si des sanctions ne l'accompagnent pas. La proposition aboutit à un besoin accru de réquisitions ou à un régime spécial, interdisant partiellement ou totalement la grève. L'autorité administrative dépossède les services d'inspection et de contrôle de leurs prérogatives et dépossède les institutions représentatives du personnel de leur responsabilité au profit d'un organisme, qui empiétera sur le terrain du dialogue social.
Le rapport à peine remis a fait l'objet des critiques de certains auteurs et pour Raphaël Piastra, la commission venait « d'accoucher d'une souris ». La conception autoritaire de la grève qui est donc proposée, interdit tout pédagogie nouvelle et augmente le développement de grèves sauvages. On constate en effet que les mécanismes italiens, espagnols et portugais ont été et sont toujours, impuissants face à ces phénomènes d'exacerbation de la conflictualité et de radicalisation des mouvements sociaux. Enfin, la déclaration individuelle de chaque gréviste est contraire à la jurisprudence de la chambre sociale et la définition des besoins essentiels par les collectivités locales aboutit à une « balkanisation » de l'intérêt général. De plus, la proposition domestique les syndicats et porte atteinte au service public. Tous ces éléments couplés à un attachement au dialogue social rendent à ce dernier une fonction de trompe l'œil.
Le rapport pose la loi comme un préalable indispensable. Il aurait été préférable que la commission envisage de favoriser le dialogue social et de responsabiliser les partenaires sociaux. Elle aurait donc dû envisager d'utiliser la réglementation actuelle et inciter les mentalités à changer. La majorité des auteurs se sont engagés, pour des solutions de ce type.

§2 Réflexions pour un changement, mais de mentalités.

La doctrine a développé des solutions beaucoup plus nuancées, car beaucoup d'auteurs pensent qu'il serait souhaitable, de s'intéresser aux spécificités du service public et d'amorcer une nouvelle optique de ses conflits collectifs, sans mettre en place une nouvelle réglementation. Une définition spécifique de la grève, ou une plus grande responsabilisation des partenaires sociaux, est la clé des raisonnements soutenus.

A. Adaptation du raisonnement du juge à la spécificité des services publics.

Depuis une vingtaine d'année, le droit de grève devient l'apanage des agents publics, dont le statut protecteur est pourtant fondé sur la continuité du service public. Il s'agit d'un paradoxe qui conduit à admettre que ceux qui ont le plus besoin du droit de grève, en sont privés aujourd'hui. Ce phénomène est appelé « effet Mathieu ». La stabilité de l'emploi appuie la possibilité d'exercice du droit de grève et la position stratégique du poste rend plus efficace ce droit. Cela est nuisible pour l'image du service public et on constate que de nombreuses entreprises ont pris acte de cette situation. Des codes d'auto réglementation y ont été développés ainsi qu'une conscience professionnelle plus prononcée et la notion d'usager devenu client. Ces éléments ont permis de développer une forme de service garanti tacite. Le principal facteur qui fige cette situation à problèmes, réside dans l'attitude du juge. Il encadre le droit de grève avec une définition précise, ce qui permet de rationaliser le droit de grève, mais qui rend incompatible ce droit avec le respect de l'usager. Les modes alternatifs réintègrent l'usager et l'épargnent, sans restreindre la nuisance que provoque la grève pour l'employeur. Alain Supiot nous donne des exemples de ces modes alternatifs de grève dans les services publics.
Les agents du service public ont souvent tenté d'utiliser des modes alternatifs de conflits collectifs. L'objectif était alors, que la nuisance pour l'employeur soit efficace, mais que l'obligation de service envers les usagers soit assurée. Les exemples sont nombreux : « grèves administratives dans les hôpitaux », où les agents refusaient de s'acquitter de la part non médicale de leurs tâches ; de « grève des effectifs », où les enseignants refusait les élèves qui dépassaient le seuil d'effectifs décidé en assemblée générale ; enfin, les très populaires « grèves de la pince des contrôleurs SNCF » et la « grève des électriciens », où les agents EDF avaient bloqué le système de tarification sur les heures de nuit, ce qui ravissait les usagers mais représentait une perte financière lourde pour EDF. L'intérêt est alors pour l'agent public d'user de son droit à faire grève, sans en abuser, car il n'apporte aucune nuisance aux tiers que sont les usagers et ne les prend donc plus « en otage ». Cependant, le juge a limité les possibilités de « modes alternatifs de conflits » en appuyant le fait, que la grève suppose « une cessation collective et concertée du travail ». Le juge sanctionne l'exécution défectueuse et « la grève perlée » car il n'y a pas arrêt du travail. Pourtant, le juge administratif a admis avec l'arrêt Dehaene la possibilité de modes alternatifs, mais il n'admet pas que cette recherche soit le fait des grévistes eux-mêmes. Donc, pour que ces modes alternatifs fonctionnent, il faudrait admettre la cessation partielle du travail. Il faudrait donc une définition particulière de la grève pour ces services publics essentiels. De plus, la recherche de formes alternatives par la négociation collective serait intéressante. Elle empêcherait l'autorité administrative d'être juge et partie et obligerait les syndicats à assumer les responsabilités inhérentes au service de l'intérêt général, plus que de pénaliser l'usager par une désespérante tentative d'attirer l'attention sur son manque de marge de manœuvre.
Si la jurisprudence actuelle admet de façon limitée les grèves de solidarité, c'est à la condition qu'il existe des revendications de nature économique et sociale qui concernent également les grévistes. La même logique que celle appliquée aux grèves politiques, à savoir, la nécessité d'un motif mixte, est appliquée. Il serait très intéressant de l'admettre plus largement au profit des salariés du secteur public, qui se feraient alors les portes paroles de tous les travailleurs, déjouant ainsi l'effet Mathieu. Cela éviterait également, que certains salariés abusent de leur position stratégique, pour obtenir des avantages particuliers, inaccessibles aux autres. Cette solution participerait à une diffusion et un équilibre des moyens d'action collective. Le législateur ne s'est cependant pas saisi de la question des modes alternatifs d'action collective.


B. Un cadre contractuel spécifique pour chaque entreprise de service public.

La stratégie des entreprises publiques est de plus en plus axée sur la contestation du préavis de grève au nom du service public et de la protection des usagers, alors que les pratiques internes sont de plus en plus commerciales et axées sur les clients, d'où une jurisprudence abondante et une certaine confusion sur ce que doit être la gestion des conflits collectifs, au sein des services publics à l'heure de l'ouverture à la concurrence. La reprise d'offensives patronales et politiques, pour diminuer le droit de grève ou l'encadrer d'avantage (généralisation du service minimum, augmentation des durées de préavis, médiation obligatoire) risque d'être explosive, car l'augmentation des contraintes avec une diminution des droits n'est pas bien ressentie en général. Plutôt qu'encadrer ou restreindre un droit constitutionnel, il faut réformer les mentalités et améliorer la communication, car beaucoup d'employeurs connaissent le risque d'un conflit social imminent et attendent tranquillement le préavis.
La doctrine préconise alors, une décentralisation sociale réelle et une souplesse donnée aux responsables locaux. Elle souhaite également, une gestion des ressources humaines et une réforme du mécanisme de préavis (souvent simple moyen d'avertissement). La majorité de la doctrine souhaiterait d'avantage qu'il y ait un changement d'appréhension interne de la grève, donc qu'il y ait un changement organisationnel du management et du dialogue social en globalité. La concertation et la négociation de mécanismes spécifiques internes et adaptés seraient donc d'avantage une voie d'avenir.

On constate donc que l'analyse des différents modèles de l'Union Européenne apporte différentes voies intéressantes de réformes. Certains auteurs ont également émis des propositions, qui pourraient apporter une réponse adaptée. Cependant, ces analyses, comparaisons, propositions, sont limitées en terme de paix sociale. Ce constat est très gênant pour un mécanisme qui vise à restreindre le nombre de conflits collectifs. Donc, force est de constater, et non forcé, que malgré le nombre de ses tenants, la continuité imposée par un texte de loi, a seulement l'attrait de la simplicité, mais ne présente pas de garanties de continuité. Elle créerait un contexte d'autorité et de défiance des partenaires sociaux, qui conduirait à une recrudescence de la conflictualité. Il semble donc que des solutions nouvelles doivent être envisagées. Alors que la position commune du 16 juillet 2001 et la loi du 4 mai 2004, militent pour un renforcement du dialogue social et un essor de la « loi négociée », pourquoi ne pas laisser la réglementation en l'état et tenter d'utiliser d'avantage les autres modes d'action collective ? Il s'agirait alors d'utiliser une gestion négociée du droit de grève et développer ainsi une gestion contractuelle plus fine, plus réactive et plus souple, pour adapter le droit de grève aux particularismes de chaque entreprise. Un raisonnement et une connaissance du contexte des transports publics imposent de s'en remettre à la gestion contractuelle du droit de grève. De plus, si de nombreux auteurs souhaitent une loi, on peut s'en étonner, car le droit de grève est l'un des rares domaines qui échappe encore aux critiques d'inflation dans la production de normes, que ces mêmes auteurs contestent. Alors pourquoi souhaiter que ce domaine épargné par le législateur ne soit soumis à la même situation. Si une loi est nécessaire, elle ne doit que permettre une forme d'autocontrôle et donc d'autorégulation. Comme le soulevait déjà Hélène Sinay, au sujet de la loi du 31 juillet 1963, « la seule loi dont nous ayons besoin devrait servir à reconnaître le rôle de la négociation collective dans ce domaine plutôt qu'à réglementer elle-même, directement les détails d'un service garanti ».



TITRE II : LA GREVE NE DOIT PLUS ÊTRE UNE COMPOSANTE DU DIALOGUE SOCIAL, MAIS SON ECHEC.


On entre désormais dans le cadre d'un raisonnement beaucoup plus large. Il ne convient plus de restreindre le droit de grève, mais de lui rendre sa juste place. Il convient d'examiner les moyens qui permettront d'utiliser d'avantage les autres modes d'action collective. Parmi eux, le dialogue social et son expression la plus directe, à savoir la négociation collective, peuvent être des outils efficaces. Cependant, le secteur des transports, en tant que service public dont le personnel est majoritairement soumis à un statut, soulève de nombreuses limites en terme de dialogue social. Il s'agit d'un équilibre subtil à aménager, peut être plus dur que la conciliation, dont nous traitions dans la première partie. Il convient de responsabiliser les partenaires sociaux, d'améliorer la prévisibilité du trafic en cas de grève, de mieux informer la population et de consolider la bonne opinion des « clients » du service public. Il s'agit de développer des mécanismes précurseurs, qui sauront déjouer toutes les limites inhérentes à ce service public si particulier.


CHAPITRE I : La grève ne doit plus être la forme prioritaire de l'action collective.

L'OIT, la charte sociale européenne ou encore la CESDH reconnaissent le droit de grève comme un droit fondamental mais, l'article 28 de la charte des droits fondamentaux de Nice énonce la grève, en queue des moyens d'action collective. Les autres modes d'action collective semblent donc prioritaires. Il semble cependant que le préavis de grève soit une forme prioritaire d'action collective alors que la négociation collective ne bénéficie que d'une faible utilisation. Il faut s'intéresser aux raisons de cet état de fait et comprendre quelles sont les limites du dialogue social et de la gestion contractuelle du droit de grève.

SECTION I : Absence d'articulation des moyens d'action collective.

La reconnaissance et l'utilisation dissociée du droit de grève et de la négociation collective expliquent le fait que le préavis de grève soit une forme d' « expression-pression » et la difficulté de cette gestion contractuelle. La volonté du législateur, de rapprocher les deux droits et de mieux les articuler s'est manifestée de manière insuffisante et le conseil constitutionnel a souligné l'importance de la négociation collective.

§1 Un dialogue social rugueux dans les services publics.

Le droit de grève et le droit à la négociation collective sont tous deux reconnus par le droit du travail français comme un moyen de corriger le déséquilibre initial de la relation contractuelle. Cependant, ils ne sont pas articulés. De plus, la négociation collective est limitée par le cadre statutaire de ces entreprises. La négociation collective, pour toutes ces raisons, n'est donc pas un mode simple d'élimination des conflits collectifs, comme elle l'est en Allemagne, au Canada ou aux Etats-Unis.

A. Développement dissocié de la négociation collective et de la grève.

Le droit de grève a une valeur constitutionnelle avec l'alinéa 7 du préambule de 1946, alors que le droit à la négociation collective n'a pas cette même reconnaissance par le constituant, même si on peut s'accorder sur le fait qu'il plonge ses racines dans l'alinéa 8 du même préambule, en tant qu'expression forte du principe de participation. Cependant, il est impossible de les hiérarchiser.
Le salarié est titulaire de ces deux droits, car le droit de grève est un droit individuel, d'exercice collectif. Le droit à la négociation collective, prévue par L 131-1 du code du travail, s'il a pour agent naturel les syndicats représentatifs, n'exclut pas la possibilité d'être exercé par d'autres intervenants, mais il a pour titulaire les salariés. Il est intéressant de constater que le droit de grève a fait l'objet d'une expansion, corrélative à l'explosion du syndicalisme dans les trois décennies qui suivent sa reconnaissance.
Le droit à la négociation collective aura une reconnaissance plus tardive. La loi du 23 mars 1919 ébauche le droit à la négociation collective, puis la loi du 24 juin 1936 renforce ses effets, mais il n'est encore question que de négociation collective de branche. Il faudra attendre la loi du 13 juillet 1971, pour qu'un véritable droit des salariés à la négociation collective soit reconnu avec L 131-1 du code du travail et une négociation d'entreprise, après l'institution du délégué syndical en 1968. Pour le secteur public, la reconnaissance est encore plus tardive, car la négociation collective n'est instaurée dans le secteur public qu'avec la loi du 23 novembre 1982.
Comme nous l'évoquions lors de notre premier chapitre, la loi du 31 juillet 1963 avait pour objectif d'instaurer une prévisibilité de service et d'éviter certaines formes de grève dans les services publics. Elle associe les « syndicats les plus représentatifs » en leur conférant le monopole du déclenchement de la grève dans les services publics. L'objectif était de responsabiliser les syndicats et de rationaliser les revendications professionnelles. Cependant, ces mêmes syndicats, qui ne disposaient pas encore de la négociation collective, ont détourné peu à peu le préavis de cet objet. Le préavis est vite devenu un moyen d'avertissement, donc un moyen d'expression, mais également un moyen de pression. On assista à une banalisation des dépôts de préavis, qui sont alors, l'expression de mécontentements ponctuels sur des questions parfois mineures. Cependant, l'usager ignore s'il pourra voyager. En effet, un nombre important de syndicats, parfois peu représentatifs, appelle à la grève et les usagers se fondant sur l'information diffusée ne se présentent pas, alors que les rames fonctionneront normalement. La légitimité du droit de grève et l'image du service public en subissent un contrecoup important.

B. Une négociation collective limitée dans le secteur public.

On peut s'étonner de ce « détournement de finalité » du préavis de grève comme moyen d'expression, dans la mesure où le droit d'expression directe des salariés est beaucoup plus développé dans le secteur public que pour les salariés du privé. C'est une forme de compensation à l'absence de négociation collective efficace dans le secteur public, mais certainement insuffisante. Il faudrait renforcer le dialogue social, en corrigeant deux problèmes. En effet, le caractère archaïque des moyens d'expression des institutions représentatives du personnel et l'éloignement des véritables décideurs rendent impossible un véritable dialogue social constructif.
Malgré la diminution du nombre de conflits collectifs dans le privé, que nous évoquions précédemment, un nouvel élan se distingue : une radicalisation des formes de grève et une recherche du spectaculaire. Selon l'avis du conseil économique et social, le faible nombre de grève ne doit pas occulter l'augmentation d'une « conflictualité latente dans les entreprises ». On parle de « terrorisme social » qui traduit un certain désespoir des grévistes. On constate même que, privés de la possibilité de faire grève, les salariés recourent plus fréquemment à l'accusation de harcèlement moral.
Le recours à des formes d'actions collectives préindustrielles, telles que le boycott, les labels sociaux, a démontré son efficacité auprès de grands groupes, comme DANONE ou TOTAL. Le secteur privé a donc su se réformer, pourquoi le secteur public ne serait-il pas capable de trouver de nouvelles formes d'action collective, pour concilier plus efficacement la défense de l'intérêt collectif et l'intérêt général ? Depuis plusieurs années, la doctrine avait noté un déséquilibre notable entre l'employeur, qui disposait de toute la technologie moderne pour accéder à l'information, mais aussi informer le personnel. Les organisations syndicales, selon le code du travail, étaient quant à elles limitées à l'affichage sur un simple panneau de bois. La loi du 4 mai 2004, (inspirée de la position commune du 16 juillet 2001 et intitulée « Renforcement du dialogue social »), met en place un accès des syndicats à l'intranet de l'entreprise, avec un nouvel article L 412-8 alinéa 5 dans le code du travail. Il s'agit d'un premier pas, mais en aucun cas d'une fin, car le déséquilibre persiste. De plus, un accord collectif doit prévoir cet accès. Cependant, le législateur tente désormais de moderniser les outils du dialogue social.
Il existe bien une négociation collective dans la fonction publique sur le fondement du principe de participation. Cependant, les accords conclus sont dépourvus de toute valeur juridique, car le statut les bride. La multiplication de préavis non suivis de grève effective, est alors utilisée comme moyen de pression, pour obtenir des discussions sur le fond et parfois, une modification du statut. Dans les entreprises publiques du service public de transport, L 134-1 du code du travail, suite à la réforme opérée par la loi du 23 novembre 1982, autorise une négociation collective de complément. L'alinéa 3 de L 134-1 prévoit que la négociation collective peut « compléter le statut sans le contredire », mais il y a un renvoi au droit commun de la négociation collective. Cependant, l'incompatibilité avec la mission de service public et l'exclusion des négociations salariales fixent un cadre plus restreint. La négociation collective annuelle obligatoire n'est pas prévue dans les SPIC de transport. Or, les travaux préparatoires de la loi du 28 novembre 1982 révèlent que l'ambition du mécanisme de négociation annuelle obligatoire était aussi de désamorcer les conflits collectifs. Donc, les SPIC de transport ne peuvent réguler les conflits collectifs avec la même souplesse de dialogue social qu'une entreprise privée. Or, la vague de nationalisations de 1982 va également toucher les transports de voyageurs.
Le pluralisme syndical, souvent vu comme un appui de la négociation collective, ne sert pas dans ce contexte à une multiplication des accords collectifs mais plutôt à une multiplication des préavis de grève. D'un développement dissocié et d'une reconnaissance différente, on constate un hiatus entre les deux droits. Ils existent de façon dissociée et sans articulation, ce que déplorent de nombreux auteurs. Il existe pourtant un lien important entre ces deux droits et il serait intéressant de les rapprocher.


§2 Pour un rapprochement de ces deux droits.

Conscient de l'intérêt que la négociation pourrait avoir dans le cadre du pré-conflit, le législateur a ajouté une obligation de négocier de bonne foi pendant le préavis. Il s'agissait de rapprocher la négociation collective et le droit de grève. Cependant, l'unanimité des auteurs a pu constater que ce délai était trop court, pour qu'une véritable négociation puisse avoir lieu. Le rapprochement des conditions de la négociation collective et du déclenchement de la grève sont néanmoins à envisager sous différents angles.

A. Ajout d'une obligation de négocier « de bonne foi », pendant le préavis de grève.

Si la loi du 31 juillet 1963 a imposé un préavis de cinq jours, la loi du 13 novembre 1982 sous l'impulsion d'Anicet Lepors, a imposé aux partenaires sociaux une négociation de bonne foi pendant le préavis avec l'article L 521-3 alinéa 4 du code du travail. Un lien juridique entre la négociation collective et le déclenchement de la grève s'est ainsi constitué et l'idée d'un préalable à la grève qui pourrait désamorcer le conflit naissant.
Cette obligation de négocier de bonne foi mérite d'être précisée. L'obligation de loyauté, qui consiste à ne pas faire pression, est étrange quand on définit le droit de grève comme « un droit de nuire juridiquement protégé » et cela a apporté un certain doute au juge. Il ne s'agit pas d'instaurer une clause de paix sociale pendant la durée de cette négociation collective. Cette obligation est issue de l'article 1134 du code civil ou de L 120-4 du code du travail transposé à la grève. La grève reste possible avant l'ouverture de la négociation collective, car c'est un moyen de pression pour obtenir l'ouverture d'une négociation. Pendant la négociation collective ouverte par le préavis, le droit de grève n'est pas suspendu alors que l'employeur a l'interdiction de dénoncer une convention collective ou un usage pour ne pas faire pression. Cependant, la loi du 30 septembre 1986 pose une exception dans l'audiovisuel, car lorsqu'un préavis a été déposé, un nouveau préavis ne peut l'être immédiatement. La principale question de l'après négociation collective a une réponse claire. La grève peut venir sanctionner l'échec de négociation collective, mais la signature d'un accord collectif ou d'un protocole d'accord (terme propre aux entreprises publiques) ne fait pas naître de devoir de paix sociale.
L'optique suisse ou allemande, qui interdit de faire grève pendant la durée d'un accord collectif ou sur le même thème, ne s'applique pas en France. Les syndicats ne sont pas les commettants des salariés au sens de 1384, alinéa 5 du code civil. Les salariés, seuls titulaires du droit de grève restent donc libres de tout engagement pris par les syndicats. De plus, les diverses limites de la négociation collective dans le secteur public ne permettront probablement pas d'aboutir à un protocole d'accord, qui satisferait le motif invoqué de préavis de grève.
On constate alors, que la grève peut servir la négociation collective, mais que la grève ne fait pas naître d'obligation de négociation collective véritable. Cependant, les liens se renforcent. Le juge subordonne l'expulsion des grévistes occupant l'entreprise à l'ouverture d'une négociation. On aboutit alors à un joli paradoxe, car la négociation collective pendant le préavis est inefficace pour éviter le conflit, mais la grève sera le terreau d'une négociation collective efficace. Beaucoup d'auteurs considèrent que le délai de préavis de cinq jours est insuffisant pour mener une négociation collective « utile ». C'est pourquoi, la plupart des propositions de lois et le rapport Mandelkern préconisaient d'augmenter la durée du préavis pour que l'obligation de négocier de bonne foi soit plus effective. Ce délai ne visait à l'origine, qu'à garantir une prévisibilité de service à savoir, permettre à la direction de prendre les mesures nécessaires à l'organisation de la continuité de service ou à défaut, aviser les usagers pour qu'ils prennent d'autres dispositions. Il a également pour fonction de permettre à l'employeur de saisir le juge des référés, pour qu'il se prononce sur la régularité de la grève.
L'idée de renforcer le lien entre négociation collective et grève est défendue par la plupart des auteurs. Au vu des exemples précités de l'Allemagne ou de l'Autriche, cela serait sans doute efficace, mais utiliser le même délai de préavis, qui n'avait été conçu que pour organiser une prévisibilité de service, est probablement la raison de son échec. Il faut souligner que dans la pratique, l'employeur attend fréquemment le troisième jour du préavis pour entamer les négociations. On aboutit donc, à une pratique de « monologue social ». Cependant, dès qu'il est question d'allonger ce préavis, les syndicats s'insurgent et invoquent la notion de « super préavis », qui porterait atteinte au droit de grève des salariés et au service public. Encore une fois, on aboutit à un joli paradoxe.

B. Réflexions sur un rapprochement « maximum ».

Le droit de grève et la négociation collective sont deux droits qui visent à contrer le déséquilibre contractuel d'une relation de travail. Ce sont deux droits, dont les salariés sont titulaires et dont l'exercice dans le secteur public s'exerce par le biais des organisations syndicales. De cette proximité d'objet et de conditions d'exercice, ne pourrait-on pas appliquer la réforme récente de l'un d'eux à l'autre, pour apporter une réponse efficace et corriger le hiatus entre ces deux droits ?
La loi du 4 mai 2004 a apporté une réforme à la négociation collective, dans la mesure où la validité d'un accord collectif est désormais subordonnée à une majorité d'engagement ou de consensus (au choix des parties, mis à part l'accord de branche et l'accord national professionnel ou interprofessionnel, qui est forcément une majorité de consensus) selon L 132-2-2. La majorité est calculée par référence au nombre de syndicats, aux élections professionnelles, ou à une consultation des salariés selon le niveau de l'accord collectif. Il faut souligner que L 521-3 parle en premier lieu du syndicat le plus représentatif, « le préavis pourra être déposé par les organisations syndicales les plus représentatives au plan national, dans la catégorie professionnelle, dans l'entreprise ou le service intéressé ». Il fait ensuite référence au « principe de concordance », qui prévoit que la représentativité doit être appréciée en fonction du niveau où est déposé le préavis.
Ce mécanisme transposé pour le préavis de grève permettrait de déjouer le pluralisme syndical et donc la « surenchère syndicale ». Cela restituerait aux salariés la plénitude du droit de grève, car des syndicats peu représentatifs ne pourraient plus utiliser cet ultime mode d'action collective. Il permettrait aussi d'éviter la multiplication des préavis, non suivis d'effets, et donc l'atteinte à l'image du service public. Si le droit de grève est le propre d'une démocratie, pourquoi ne pas y introduire l'expression majoritaire ? Cette logique existe déjà dans d'autres pays et certaines propositions de réformes françaises ont suggéré d'introduire un référendum ou un vote majoritaire à bulletin secret. Cependant, il faut considérer que cela aboutirait à une restriction du droit de grève et de la négociation collective, dans la mesure où le mécanisme de déclenchement serait plus strict et que le « préavis pression » à fin d'obtenir l'ouverture d'une négociation collective, ne serait plus envisageable.
La loi du 4 mai 2004 a également instauré des modes alternatifs de négociation collective pour s'assurer d'une généralisation de la négociation collective. Le droit de grève dans les entreprises chargées d'un service public n'est pas toujours possible. En effet, comment déposer un préavis, si le seuil de cinquante salariés n'est pas atteint et que le motif ne concerne que l'entreprise ? On pourrait alors envisager de créer des modes alternatifs de déclenchement de la grève, par le comité d'entreprise ou un salarié mandaté, afin de garantir l'exercice du droit de grève à tous les travailleurs. Cette idée présente cependant le même problème que la première, dans la mesure où les conditions de dépôt du préavis sont rendues plus lourdes. De plus, cette réforme nécessiterait une loi que nous avons définie dans notre première partie, comme la pire solution au problème envisagé dans cette étude.
Après le constat de ces multiples limites à la négociation collective pour désamorcer les conflits collectifs, la jurisprudence judiciaire en a apporté une nouvelle. Les possibilités de ménager un préalable à la grève, ou une gestion contractuelle des conflits, se sont passablement compliquées.


SECTION II : Un nouveau frein au dialogue social.

Dans la pratique, une certaine confusion avait permis des pratiques de négociation collective sur le domaine de l'exercice du droit de grève. La chambre sociale a condamné récemment cette pratique. Or, bien que les circonstances soient très différentes, la solution a été transposée au secteur public. Les possibilités, déjà faibles, d'une gestion contractuelle du droit de grève sont restreintes encore d'avantage.

§1 Du « préalable négocié », à l'interdiction de toutes restrictions au droit de grève.

De la reconnaissance du droit de grève par la jurisprudence Dehaene, jusqu'à l'intégration du préambule de 1946 au bloc de constitutionnalité en 1971, un flou juridique subsiste sur les possibilités de réglementer ce droit. Différents accords collectifs avaient pris la liberté de réglementer ce droit constitutionnel, mais la jurisprudence judiciaire a réintroduit une application littérale de l'alinéa 7 du préambule de 1946.

A. La négociation collective : un outil de réglementation de la grève.

Si le préambule de la constitution du 26 octobre 1946 réserve à priori au législateur le soin de réglementer le droit de grève, la jurisprudence avait une interprétation plus souple, car elle n'y voyait qu'une simple vocation prioritaire. Les partenaires sociaux étaient donc libres de négocier un préavis ou une procédure de conciliation. Il semble, en effet, logique dans la mesure où l'autorité administrative dispose d'un tel pouvoir sous contrôle du juge administratif, que les partenaires sociaux disposent également d'une compétence subsidiaire, sous contrôle du juge judiciaire.
La chambre sociale admettait la compétence subsidiaire des partenaires sociaux à réglementer le droit de grève. Ainsi, une clause pouvait engager les parties à respecter un délai de quelques jours, pour l'examen en commun des revendications, avant toutes mesures de fermeture d'établissement, ou de cessation du travail. Cependant, la doctrine s'opposait à ce que les partenaires sociaux puissent réglementer l'exercice d'une liberté fondamentale. Un raffermissement de la position de la chambre sociale s'est amorcé. La clause qui soumettait le conflit à une commission paritaire avec un délai de dix jours, a été considérée comme étant excessive. Ensuite, la cour a précisé que la clause ne devait pas être imprécise et équivalente à prohiber le droit de grève. Ces clauses d'attente étaient génératrices d'obligations pour les syndicats signataires et les directions, qui engageaient leur responsabilité civile en cas de violation. Pour les salariés, l'effet de ces clauses était plus incertain, mais la clause jouait un rôle dans l'appréciation de la faute d'un salarié. Cependant, la qualification de faute était écartée, quand le salarié n'avait pas enfreint « sciemment » l'obligation résultant de la clause, ou qu'il n'en avait pas connaissance. Le raisonnement aujourd'hui appliqué à la violation de l'obligation de préavis par le salarié, ou en cas de préavis irrégulier est identique. Cette possibilité de négocier un allongement de préavis aurait été très utile au SPIC de transport, même si les différents syndicats n'auraient pas facilité l'aboutissement d'un tel protocole d'accord. C'est néanmoins une opportunité de solution négociée, que le juge judiciaire a condamné en 1995. On peut regretter que le secteur public n'ait pas saisi cette occasion, alors que la négociation collective venait de lui être reconnue, donc dès 1982.

B. Nouvelle restriction par le juge judiciaire.

La chambre sociale sonne le glas des clauses d'attente avec l'arrêt « Soc Séroul 28 juin 1995 ». « Une convention collective ne peut avoir pour effet de limiter ou de réglementer pour les salariés, l'exercice du droit de grève, constitutionnellement reconnu et seule une loi peut créer un préavis ». L'arrêt s'attache donc à une interprétation littérale de l'alinéa 7 du préambule de 1946 et condamne la compétence subsidiaire des partenaires sociaux à réglementer ou limiter l'exercice du droit de grève. Il semble que les obligations des signataires demeurent, car l'attendu ne vise que les salariés et le mot « effet » signifie que la convention collective ne sera pas nulle mais inopposable. La décision annule donc toute prise en compte d'une telle clause pour apprécier le comportement fautif d'un salarié.
La décision se comprend, dans la mesure où le droit de grève est constitutionnel et que la convention collective ne peut réglementer des dispositions, qui ne sont pas légales ou réglementaires selon L 132-4 du code du travail. Le principe de faveur et le concept d'ordre public social ne peuvent s'appliquer à un droit constitutionnel, car la constitution est un domaine qui « déborde le droit du travail » par principe et qui relève donc de l'ordre public absolu. Si on s'attache à L 131-1 du code du travail, il définit le champ ouvert à la négociation collective et vise « la détermination des relations collectives entre employeurs et salariés ». La grève n'étant pas exclue, ne pourrait-on pas prendre appui sur ce texte issu d'une loi, pour négocier ?
L'attendu prohibe les « réglementations et limitations » du droit de grève. Cependant, doit-on conclure que la négociation collective ne pourrait pas apporter de garanties nouvelles aux grévistes ? Doit-on conclure qu'il existe une dominante très forte de l'ordre public absolu dans le droit de grève ? L'attendu vise le délai de préavis, mais il est évident que toute procédure préalable de conciliation, médiation ou d'arbitrage doit se voir appliquer la même interdiction. L'arrêt destitue donc les partenaires sociaux de toutes possibilités d'aménagements de la grève aux spécificités de l'entreprise et rejette donc toute conception organique de la grève. Les salariés ne pourront être tenus par les obligations des syndicats signataires en ce qui concerne l'exercice de leur droit de grève. Quand on sait que l'autorité administrative a été habilitée par le juge administratif à réglementer l'exercice du droit de grève dans les services publics, on constate réellement deux approches du droit de grève. Le juge judiciaire est très majoritairement enclin à protéger le droit de grève et le juge administratif s'attache d'avantage à la protection de la continuité d