Juriste social île de france

OCTOBRE 2007

31 octobre 2007 Lettre circulaire ACOSS n° 2007-122 du 24 octobre 2007 sur le dispositif TEPA.

Après la loi du 21 août 2007 dite loi TEPA, le décret du 24 septembre 2007 et la circulaire DSS du 28 septembre 2007, la position de l’ACOSS, sur le dispositif d‘exonération des heures supplémentaires/complémentaires et la modification de la formule de la réduction FILLON était très attendu. La position de l’ACOSS est sans la plus importante, puisqu’elle donne également la ligne de conduite des
Sur l’entrée en vigueur du dispositif, ce sont toujours les heures supplémentaires et complémentaires, effectuées à compter du 1er octobre 2007 qui pourront en bénéficier. Par dérogation, si un décompte annuel (forfait, modulation) ou un cycle, entamé avant le 1er octobre, mais dont les heures supplémentaires effectuées ne seront payées qu’après, alors elles pourront bénéficier du dispositif. L’ACOSS reprend les positions affichées par la DSS, mais apporte tout de même certaines précisions.
Concernant l’exonération de cotisations sociales des heures supplémentaires et complémentaires effectuées par le salarié, il ne faut s’attacher qu’aux heures réellement effectuées. Par conséquent, si le contrat de travail prévoit une durée de travail de 39 heurs hebdomadaire, le principe de maintien de la rémunération implique de payer le salarié sur une base de 39 heures avec les majorations afférentes, mais puisqu’il ne s’agit pas d’heures réellement travaillées, alors le dispositif TEPA ne pourra pas s’appliquer. Il en va de même, pour la maladie avec maintien de rémunération au titre de la loi de mensualisation ou d’une disposition conventionnelle ou du salarié bénéficiant d’un accord de RTT. En dehors de ces de figure, on pourra retenir 17,33 heures supplémentaires par mois, pour les salariés mensualisés sur une base de 169 heures.
Concernant la déduction forfaitaire de charges patronales, il est nécessaire que l’heure soit au moins rémunérée comme une heure normale et par conséquent, que seule la majoration soit donnée soit forme de repos. De plus, si le nombre d’heures supplémentaires n’et pas un nombre entier (17,33 heures supplémentaires par mois si le salarié est sur une base de 169 heures), alors le montant de l’aide peut être proratisé.
Concernant la nouvelle formule de la réduction FILLON, le numérateur à prendre en compte le SMIC base mensuel, soit 151,67 heures x 8,44€, que le salarié soit à 35 heures hebdomadaire ou à une durée supérieure, qu’il bénéficie d’un forfait annuel en heure ou jours. Si le salarié n’est pas à temps complet, il convient d’établir le rapport entre la durée de travail du salarié et la durée légale de travail, ce qui correspond donc à un prorata du SMIC mensuel base 151,67 heures.
Pour le dénominateur, il faut retenir la rémunération mensuelle brute, qui sera constituée de la totalité des sommes versées au salarié au cours du mois civil. La nouvelle formule exclut les heures supplémentaires et complémentaires, ainsi que les majorations afférentes, dans la limite des taux légaux. On peut en conclure que le taux de majoration d’heures supplémentaires supérieur à 25% devra être réintégré et pour les heures complémentaires. De même, si une majoration est prévue par une convention collective pour les heures complémentaires effectuées dans la limité de 10 %, alors que la loi ne le prévoit pas. Il faudra réintégrer cette majoration.
Vu la complexité de cette réforme, on regrette que la procédure de rescrit social n’ait pas été étendu au dispositif TEPA.

29 octobre 2007 Un nouveau traité européen.

Deux ans après le « non » au référendum du 29 mai 2005 en France (et aux Pays bas) et le début de l’ « europessimisme » avéré, les 27 états-membres sont parvenus à un accord remplaçant la constitution européenne le 19 octobre.
Le terme constitution a été abandonné par le nouveau texte, pour éviter toute assimilation à une volonté de créer une Europe fédéral et les reproches faits à la constitution au sujet de l’objectif de créer une concurrence libre et non faussée ont été écarté. Ce nouveau texte ne fait qu’entériner les piliers sociaux, avec certains ajouts, que la constitution avait déjà introduit, comme la création du droit de pétition. Ce texte vise à créer une union politique forte et stable, avec la création d’un président de l’UE, élu pour 2 ans et demi par ses pairs et non plus, comme actuellement, désigné par rotation semestriel.
Ce texte est comme son prédécesseur un texte très dense, qui a du faire l’objet de nombreux compromis, pour prendre en compte les changements institutionnels liés à l’élargissement de l’UE. L’exemple le plus significatif de ces compromis est le fait qu’en l’absence d’unanimité, pour la prise de décision, un délai de réflexion est offert aux pays hésitant.
Le nouveau texte prévoit, qu’il devra être signé et ratifié pour son entrée en vigueur, mais aucun référendum ne sera nécessaire, pour qu’un pays y adhère. Les conséquences du « non » sont encore très présentes, puisque aucune chance de refus populaire n’a été laissée. Cependant, ce serait choquant s’il s’agissait d’une constitution, garante en tant que telle de la garantie des droits individuels et des libertés fondamentales du citoyen, mais ce texte n’a pas été appelé constitution.

26 octobre 2007 Vers une modernisation du marché du travail ?

Mise en œuvre de la loi n° 2007-130 du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social, la modernisation du marché du travail est au cœur des réunions intersyndicales depuis deux mois. Un projet de plan détaillé a été transmis par le patronat aux partenaires sociaux le 25 octobre 2007 et a évolué suite à la réunion du 26 octobre. Le souhait d’instaurer une rupture de commun accord, qui ne pourrait être imposée de façon unilatérale et qui serait rétractable est réaffirmé. Cette rupture ouvrirait droit à l’assurance chômage et aux indemnités de licenciement. Le juge prud’homal aurait un rôle essentiel dans ce nouveau mode de rupture, mais plus largement et pour toutes les ruptures, le projet propose de remettre le rôle conciliateur du juge prud’homal au premier plan. L’idée d’encadrer d’avantage le licenciement et de prévoir un plancher et un plafond du montant des dommages et intérêts (en distinguent selon qu’il s’agit d’un licenciement irrégulier ou abusif) appuie le souhait de sécurité juridique renforcée, tout comme la fait de revenir sur la modification de la valeur juridique du reçu pour solde de tout compte de la loi de modernisation sociale. Le projet de CDI de mission est repris, mais la période de validation économique qui devait à l’origine succéder à la période d’essai sera désormais prévu au sein de la période d’essai.
La proposition du 12 octobre, de mettre en place un système d’assurance chômage bâti sur le modèle des retraites complémentaires avec un régime de base financé par la solidarité nationale, (donc l’impôt et par conséquent les contribuables) et un régime complémentaire assurantiel est reprise dans le document mais ne sera pas conservée. Si les partenaires sociaux s’estiment satisfait de la position du MEDEF, sur l’élargissement du nombre de bénéficiaires de l’assurance chômage et de la sécurisation des parcours professionnels, ils considèrent que le document reste obscur sur de nombreux points, mais il ne semble pas logique qu’un système assurantiel mis en place par les partenaires sociaux en 1958 doive s’articuler avec l’Etat. De plus, il ne semble pas juste que le patronat souhaite augmenter le nombre de bénéficiaires de l’assurance chômage, en instaurant une rupture de commun accord par exemple, et qu’une partie du financièrement de nouveau système incombe aux contribuables. Enfin, le projet propose de prendre ne compte les périodes de stages, pour la période d’essai, ce qui ne peut être le cas à l’heure actuelle, même si les fonctions exercées sont identiques, puisque juridiquement un salarié et un stagiaire ne peuvent avoir les mêmes fonctions. Une façon d’introduire un peu de pragmatisme sur la situation actuelle des stagiaires et de poursuivre l’élan de mars 2006.
On peut regretter dans ce projet de dissocier les thèmes, pour en renvoyer certains au législateur et de confier les plus délicats, comme l’aménagement du décompte de l’ancienneté et la transférabilité des droits, à la négociation. De plus, quand on sait que le BIT a rendu ses conclusions le 19 octobre et la décision devrait être rendue officiellement aux alentours du 15 novembre et, que le CNE est en passe d’être condamnée, du fait d’une période de deux ans, où la rupture n’a pas à être motivée, on peut déplorer que le projet n’ait pas renoncé au CNE. Cependant, le projet de contrat unique ne semble plus être à l’ordre du jour. Cependant, il ne s’agit encore que d’un projet et la création de droits nouveaux pour les salariés peut encore survenir. Une prochaine réunion, le 9 novembre devrait amener le texte à à de nouvelles modifications sur les contrats dits précaires...

22 octobre 2007 Publication d’un rectificatif à la circulaire DSS/5B/2007/358 du 1 er octobre 2007.

Suite à la loi du 21 aout 2007, dite loi TEPA (et mesure phare du paquet fiscal), un décret n°2007-1380 du 24 septembre 2007 avait apporté des indications sur les modalités pratiques de mise en œuvre du nouveau dispositif. La circulaire DSS n° 2007-358 du 28 septembre 2007 (publié le 1er octobre) avait complété ces précisions, sur le mode de décompte de l’effectif (essentiel pour les seuils prévus par le dispositif TEPA et le taux de la réduction FILLON) et les principes de la nouvelle formule de l’aide FILLON, avec son fameux « hors heures supplémentaires et complémentaires ».
Cette circulaire aménageait une dérogation, pour les décomptes d’heures à l’année
Elle prévoyait en effet que l’effectif devait être apprécié au 31 décembre de chaque année (tous établissements confondus) en fonction de la moyenne au cours de l’année civile, des effectifs déterminés chaque mois. Pour une entreprise créée en cours d’année, l’effectif devait être apprécié à la date de la création. Essentiel, pour connaître le montant de la déduction forfaitaire sur les charges patronales et la formule de réduction FILLON, ce calcul devait donc être fait chaque 31 décembre, pour les entreprises proches du seuil de 20 salariés selon la circulaire.
Pour la détermination mensuelle des effectifs, il devait être tenu comptes des salariés sous contrat le dernier jour de chaque mois, selon les règles fixées par L 620-10 et L 620-11 du code du travail, y compris les salariés absents ou ceux dont le contrat de travail est suspendu « à la condition qu’ils perçoivent une rémunération ». Rappelons que les CDD visant à remplacer un salarié absent (y compris les contrats d’intérim) et les contrats aidés (apprentissage, contrats de professionnalisation, contrat d’avenir) sont exclu du calcul des effectifs.
Prenant acte du fait, que subordonner la prise en compte dans l’effectif, des seuls salariés dont le contrat de travail est suspendu, si et seulement si ils percevaient une rémunération, n’avait aucun fondement, la DSS a publié un rectificatif.
Désormais, tous les salariés, dont le contrat de travail est suspendu seront pris en compte, qu’ils perçoivent ou non une rémunération durant la période de suspension.
Il semble obsolète, avec l’objectif de la réforme, d’inclure dans les effectifs des salariés qui n’effectuent aucune heure supplémentaire, quand on sait que l’augmentation de l’effectif va réduire le dégrèvement de charges patronales et par conséquent rendre le recours aux heures supplémentaires, moins attractif…
Cependant, la DSS ne dispose pas d’un pouvoir normatif au titre d’une habilitation particulière.

19 septembre 2007 Un premier montant de la gratification obligatoire des stagiaires.

Un projet de décret, fixant le taux de la gratification obligatoire des stagiaires a été présenté au comité de suivi des stages et de la professionnalisation des cursus universitaires le 18 octobre. Rappelons, que les dispositions relatives au stage en entreprise reste éparses et diverses et qu'un stagiaire ne dépend pas des dispositions du code du travail, puisqu’il n’est pas salarié. Cependant, l'article 6 de la loi du 31 mars 2006 a amélioré le dispositif antérieur, en rendant la conclusion d'une convention de stage obligatoire. De plus, une durée maximale de 6 mois pour un stage, (sauf s'il s'inscrivait dans un cursus pédagogique) a été posée. Enfin, prenant acte des aspirations du collectif « Génération précaire », la loi rend obligatoire la gratification, dès que le stage a une durée de trois mois consécutif. Cependant, la fixation d’un montant pour la gratification a été renvoyée par la loi à la négociation de branche, dans un délai maximal d’un an. Les branches sont cependant restées silencieuses en général, puisque seule la branche des avocats et des pharmaciens d’officine ont négocié sur ce sujet.
Le projet de décret vise les stages en entreprise, associations, EPIC et EPA, sans restrictions et prévoit un montant minimal égal au montant de la franchise de cotisations fixé par le décret du 29 juin 2006, à savoir, 12,5% du plafond horaire de la sécurité sociale, soit 379 € pour 151,67 heures par mois en 2007. De plus, le projet propose de créer une obligation de tenir à jour la liste des conventions de stage conclue, pur faciliter la lutte contre le travail dissimulé. Génération précaire et les différents syndicats contestent ce montant qui crée un nouveau seuil, guère plus élevé que les 30% du SMIC, qui s’appliquait antérieurement et surtout, sans distinction du niveau de formation du stagiaire.
C’est d’autant plus décevant, que la gratification du stage de pratique professionnelle d’un étudiant pharmacien est fixée à 454,85 € actuellement et, que pour les stages en cabinet d’avocat, cette fameuse modulation a été instaurée. Une nouvelle réunion aura lieu le 8 novembre, pour examiner les nouvelles propositions visant à améliorer le projet…

17 septembre 2007 Décision « CJCE 13 septembre 2007 C 307/05 Egalité de traitement entre CDD et CDI ».

La directive 7999/70 du 28 juin 1999 (qui reprend l’accord cadre du 18 mars 1999) fixe le principe d’égalité de traitement entre salariés en CDD et CDI. Les salariés en CDD ont les mêmes droits (collectifs et individuels) que les salariés en CDI placés dans une situation comparables, à moins que la différence de traitement ne soit justifiée par un critère objectif.
En droit français, c’est l’article L 122-3-3 du code du travail qui retranscrit ce principe d’égalité de traitement entre CDD et CDI. La jurisprudence a aussi précisé les contours du principe, en énonçant que la rémunération d’un CDD ne peut inférieure à celle que percevrait un CDI occupant les mêmes fonctions et ayant les mêmes qualifications « Soc 1er décembre 2005 n° 03-47.197 ». L’urgence, une qualification inférieure ou le bénéfice d’un accord collectif antérieur à l’embauche du CDD, pour les CDI, seront autant de critères objectifs et pertinents de différence de rémunération.
La question préjudicielle se posait en Espagne, pour un salarié engagé plusieurs années de suite, en tant que personnel statutaire temporaire avant d’être titularisé. Cette salariée demandait la bénéfice d’une prime réservé à des salariés statutaires fixes d’au moins trois ans d’ancienneté. L’argument de défense invoqué par le gouvernement consistait dans l’article 137 § 5 qui exclue du bloc de compétence social communautaire, (qui se doit d’être subsidiaire), le droit d’association, le droit de grève et de lock-out, ainsi que la rémunération. L’argument est rejeté, puisque le débat se place sur le terrain de la différence de traitement et donc de l’arrêt Ponsolle de 1996 de la CJCE.
Puisque l’ancienneté est identique, le débat se place sur la seule nature du lien qui unit l’agent et l’administration, donc est ce que le fait d’être en CDI est un critère objectif et pertinent qui justifie l’octroi d’une prime refusée aux CDD ? La CJCE répond selon toute logique en maintenant sa position antérieure. Le fait d’être en CDD n’est pas un critère objectif et pertinent, pour justifier à lui seul une différence de rémunération.
Cette décision de la CJCE n’est donc qu’une confirmation de la position adoptée par la chambre sociale sur le principe d’égalité de traitement au sens large…

15 octobre 2007 Décret n°2007-1470 du 15 octobre 2007 précisant la formation professionnelle tout au long de la vie, pour les fonctionnaires.

Transposée aux fonctionnaires par la loi n°2007-148 de modernisation de la fonction publique du 2 février 2007, la formation professionnelle tout au long de la vie, (que la loi du 4 mai 2004 avait introduite dans le code du travail) est précisée par le décret n°2007-1470 du 15 octobre 2007. Elle prévoit des modalités très semblables à celles du privé :
Les agents ayant une ancienneté de 20 ans de service ou âgés de 45 ans ; dont la qualification est insuffisante au regard de l’évolution technologique ; de retour d’un congé de maternité ; en situation de handicap pourront demander à leur hiérarchie une période de professionnalisation d’une durée maximale de 6 mois. Une convention entre l’agent et l’administration est requise et précise la qualification à atteindre, la durée de la période et les actions de formations requises. Cette période s’impute en tout ou partie sur les droits acquis au titre du DIF et peut être effectué pendant ou en dehors du temps de service. De même que dans le prive, les fonctionnaires ayant 10 ans d’ancienneté pourront demander un bilan de compétences avant une mobilité. Un écart de cinq ans est imposé entre chaque bilan. Les agents pourront aussi bénéficier du dispositif VAE, afin d’obtenir un diplôme.
Le DIF pour le fonctionnaire suit des modalités similaires à celles du code du travail, à savoir 20 heures par an jusqu’à un plafond de 120 heures. Un prorata est appliqué pour les agents à temps partiels, mais les périodes mises à disposition, de détachement et de congé parental sont prises en compte. Le DIF est utilisé à l’initiative de l’agent et sa hiérarchie dispose alors d’un délai de deux mois (et non un mois, comme dans le privé), pour répondre par écrit. Le défaut de réponse équivaut à une acceptation tacite. Le DIF peut être effectué pendant le temps de travail et sera rémunéré comme tel ou en dehors. Dans ce dernier cas, l’agent percevra une allocation de 50% de son traitement horaire. Une anticipation des droits au DIF sera possible dès le 1er, janvier 2009, dans la limite d’un plafond. Cette faculté n’existe pas dans le secteur privé cependant, cette avance est couplée à une clause de dédit formation. Cette transposition à la fonction publique de ce droit soulève une question au sujet du transfert des droits au DIF. Dans le privé, le DIF est perdu en cas de départ à la retraite et de licenciement pour faute grave ou lourde. En cas de démission, le salarié doit l’utiliser pendant son préavis. Pour les fonctionnaires, le DIF est transférable auprès de toute personne morale de droit public. Quid en cas de reprise d’une personne morale de droit privé par une personne morale de droit public ? Le DIF est il perdu ou transféré ?
Rappelons que la décision « Soc 25 juin 2002 n°01-43.467 » et « CE 22 octobre 2004 n°245154 » a établi, que lorsqu’une activité privée est reprise par une personne publique gérant un service public administratif, il y a bien transfert d’une entité économique autonome avec maintien de l’identité et donc transfert des contrats de travail. L’article 20 de la loi du 26 juillet 2005 prévoit, qu’il appartient à la personne publique de proposer un contrat de droit public à durée déterminée ou indéterminée, selon la nature du contrat de travail, dont ils sont titulaires. L'avis « CE 21 mai 2007 n°299307 » a précisé, que le contrat proposé doit reprendre les clauses substantielles du contrat, dont les salariés sont titulaires, sous réserve des dispositions législatives ou réglementaires d’emploi des agents placés dans la même situation.
Dans la mesure, où des dispositions semblables existaent de part et d'autre, doit on en déduire, que les droits au DIF sont des clauses substantielles transférables ou, que les dispositions du statut sont incompatibles avec le transfert de ces droits ?

12 octobre 2007 Perspectives de l'égalité des droits et des chances des personnes handicapées.

Commandé en juin 2007, le rapport Gohet sur l'évaluation de la loi n°2005-102 du 11 février 2005, pour l'égalité des droits et des chances des personnes handicapées a été remis le 27 août 2007 au ministère du travail et des relations sociales.
Ce rapport préconisait la mise en place d'un groupe de suivi de la loi, qui ferait le point sur les difficultés concrètes et les bonnes pratiques au niveau départemental. Le rapport aspirait aussi à une pause législative et réglementaire après les 110 décrets et arrêtés pris pour l'application de la loi et souhaitait qu'une veille réglementaire et législative se développe pour simplifier et préciser le dispositif juridique et technique et que tout nouveau texte intègre la problématique du handicap. Parallèlement, le rapport proposait de nombreuses mesures de rapprochement pour permettre tant au secteur privé qu'au secteur public de pouvoir respecter son obligation d'emploi de 6% de salariés handicapés, dès que l'entreprise atteint l'effectif de 20 salariés. En cas d'irrespect de l'obligation d'emploi, de ses alternatives ou de déclaration, c'est une pénalité assez lourde qui devra être versée au trésor public.
Pour faire face à ces nombreuses obligations, qui incluent des travaux d'aménagement de postes, il existe de nombreuses aides. Une minoration de la contribution à l'AGEFIPH ou une aide à l'embauche est possible, mais non cumulable. De même une aide pour l'aménagement du poste de travail est prévue, ainsi qu'une aide compensant les frais supplémentaires d'encadrement. Enfin, l'AGEPIH, après une étude d'opportunité et un examen des coûts met à la disposition des employeurs de nombreux moyens techniques et financiers (programmes et actions) cumulables avec l'ensemble des aides d'Etat et des collectivités territoriales. Rappelons, que la contribution à l'AGEFIPH est fonction de l'effectif et de l'effort d'embauche accompli ou de l'utilisation d'autres possibilités de s'acquitter de l'obligation légale d'emploi. La loi du 11 février 2005 a aussi introduit une obligation triennale de négociation de branche, sur l’insertion professionnelle et le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés.
Le 10 octobre 2007, l'AGEFIPH a présenté son nouveau plan d'action en faveur de l'emploi des personnes handicapées. Une prime initiative emploi a été mise en place, pour toute embauche intervenue entre le 1er septembre 2007 et le 31 décembre 2007 si le contrat de travail a une durée d'au moins 12 mois. Jusqu'en 2010, un diagnostic personnalisée et un soutien financier pour améliorer l'accessibilité sera proposé aux entreprises de plus de 20 salariés et ne respectant pas l'obligation légale. Sont également visés par ces nouvelles propositions de l'AGEFIPH, les salariés handicapés, qui bénéficieront d'un service d'appui au projet professionnel dès janvier 2008, avec un accompagnement renforcé pour l'orientation professionnelle. Ainsi, des modules d'accueil et d'information ; un entretien personnalisé et un parcours de vérification des projets sera développé. Enfin, la formation des personnes handicapées sera renforcée jusqu'en 2010, afin qu'il ait accès à de véritables qualifications professionnelles.

10 octobre 2007 Remise des propositions patronales aux organisations syndicales de salariés et réactions.

Dans une quatrième séance de négociation sur la réforme du marché du travail, le MEDEF, l'UPA et la CGPME ont transmis, le 4 octobre 2007, aux syndicats (CGT, CFDT, FO, CFE-CGC, CFTC) la note de problématiques sur « la sortie de l’emploi ». Cette note propose l’aménagement du CDI avec la création d’une « période de validation économique », un aménagement de la rupture du contrat et l’instauration d’un système de rupture du contrat de travail à l’amiable. Cette « période de validation économique » viendrait s’ajouter à la période d’essai. Ce n’est qu’à l’issue de ces deux périodes que l’embauche serait acquise. Si la période d’essai venait à être rompue, la note prévoit que le salarié bénéficierait d’un préavis de rupture. Si la rupture intervenait pendant la période de validation économique, l’employeur devrait la motiver par écrit et le salarié aurait droit à une indemnité d’un montant égal à celui de l’indemnité de fin de contrat du CDD. Le MEDEF souhaite, que les indemnités octroyées en cas de rupture par l’employeur, soient plafonnées à un niveau différent, pour le non-respect d’une règle de procédure ou de licenciement abusif. Néanmoins, le salarié continuerait de bénéficier des allocations chômage. L’organisation patronale demande la suppression de l’obligation de réintégration en cas de licenciement nul et propose de redonner au reçu pour solde de tout compte, la valeur qu’il avait avant la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 (donc il ne pourrait à nouveau être contesté, que dans un délai de deux mois. Enfin, le patronat propose de revenir à un délai de prescription de douze mois.
Le MEDEF propose la possibilité pour l’employeur et le salarié de convenir de la rupture du contrat du travail sur le modèle de la transaction. Chaque partie au contrat pourrait être à l’initiative de la rupture. Le salarié bénéficierait d’un droit de rétractation de 15 jours et de la possibilité de se faire assister par un conseiller (salarié ou délégué syndical).
En contrepartie, le salarié n’aurait pas le droit de contester son licenciement devant les tribunaux, sauf dans l’hypothèse d’un vice de consentement, c’est-à-dire en cas de rupture contre son gré. Cependant, il se verrait garantir une indemnité équivalente à l'indemnité de licenciement et les allocations chômage dans les mêmes conditions qu’en cas de licenciement.
La réaction des syndicats de salariés a été mitigé, puisque la CFE-CGC, la CFTC et la CDFDT ne s’opposent pas à cette proposition, mais réclament des garanties procédurales. L’idée de deux convocations (pour déterminer le contenu de la convention) et d’un suivi du juge prud’homal, qui pourrait homologuer la convention est soutenue.
S’il est courant de constater, que les modes de ruptures actuels sont éloignés des réalités et nécessités, puisque les "faux licenciements" se multiplient. En effet, les employeurs rechignent à licencier un salarié car il ne souhaite pas supporter le coût des différentes indemnités, mais le salarié ne démissionne que très rarement, car il ne veut pas être privé de l’indemnisation des ASSEDIC. On peut donc saluer cette initiative, mais cependant, cette proposition du patronat est un mystère, car si la rupture de commun accord permettrait de rompre le contrat sans recourir à un faux motif et à une procédure (jugée trop souvent complexe), le fait que l’assurance chômage indemnise ces ruptures nécessitera d’augmenter le taux de cotisations prélevées sur les revenus du travail. La part patronale en premier lieu!

8 octobre 2007 Décision « Crim, 11 septembre 2007, n°06-82.410 » La mise à pied ne suspend plus le mandat.

Alors que chambre sociale et chambre criminelle s’accordait sur le fait que la mise à pied, conservatoire ou disciplinaire suspendait le contrat de travail et la mandat du représentant du personnel (élu ou désigné) « Crim 9 novembre 1982 n°81-94.802 et Soc 4 janvier 1991 n°88-83.766 », la chambre sociale opéra un premier revirement, avec sa décision « Soc 23 juin 1999 n° 97-41.121 », en énonçant que la mise à pied disciplinaire suspendait le contrat d travail mais pas le mandat.
Malgré ce revirement, la chambre criminelle maintint son interprétation, avec la décision « Soc 5 mars 2002 n° 01-81.049 », qui réaffirmait que la mise à pied suspendait le contrat de travail et le mandat. La chambre sociale, par la décision « Soc 2 mars 2004 n°02-16.554 » étendait son interprétation à la mise à pied conservatoire.
Il existait donc une divergence de jurisprudence importante entre la chambre sociale et la chambre criminelle, qui ne rendait pas simple, la compréhension par l’employeur, de ce qui était autorisé ou interdit.
La décision « Crim 30 octobre 2006 n°05-86.380 » avait démontré un premier changement de position de la chambre criminelle, car elle avait considéré que le fait de priver un représentant du personnel de circuler dans l’entreprise durant sa mise à pied conservatoire, lui causait un préjudice direct et personnel, rendant possible une action civile exercée devant le juge pénal, au sens de l’article 4 du code de procédure pénale.
La décision du 11 septembre 2007 achève le rapprochement de jurisprudence, puisque la chambre criminelle affirme, comme la chambre sociale, que la mise à pied, de nature conservatoire ou disciplinaire, suspend le contrat de travail, mais pas le mandat. Le même postulat est désormais affirmé par les deux chambres. On constate que cette décision permet de retourner aux sources de la logique individuelle et collective des relations de travail, puisque le contrat de travail (conclu intuitu personae) et le mandat, (point culminant de défense et de représentation de l’intérêt collectif, qui vise à contrecarrer le déséquilibre initial de la relation contractuel) doivent être analysés distinctement, car ils ne sont pas liés l’un à l’autre.

5 octobre 2007 Décret n°2007-1430 du 4 octobre 2007 relatif à l’exonération des heures supplémentaires des agents du service public.

La transposition de la loi du 21 août 2007 (et de son dispositif d’exonération fiscale et sociale des heures supplémentaires ou complémentaires) aux agents du secteur public est assurée par ce décret. Dans la mesure où le code du travail ne s’applique aux trois fonctions publiques, pour les agents statutaires (donc non contractuels) et les contractuels de droit public, le régime des travaux supplémentaires, des heures supplémentaires, des astreintes et autres indemnités compensant du temps de travail effectué en plus de l’horaire prévisible est aménagé, pour que la fonction publique d’Etat, hospitalière et territoriale (et leurs différents régimes spécifiques d’organisation du temps de travail) bénéficient du dispositif TEPA.
Concernant la part patronale, le dispositif de déductions forfaitaires pour la part patronale est identique à celui prévu pour le privé. Par conséquent, un établissement de moins de 20 salariés bénéficiera d’une déduction de 1,5 € pour chaque heure en plus, alors qu’un établissement de 20 salariés au moins, bénéficiera d’une déduction de 1,5 €. A noter, que la déduction forfaitaire ne sera appliquée, que pour les employeurs souscrivant à l’obligation d’adhérer à l’assurance chômage.
Concernant la part salariale, c’est également le taux de 21,5 % qui servira de limité pour le taux possible d’exonérations, comme dans le privé. Cependant, afin de mettre en place une certaine justice sociale et une logique d’égalité entre salarié et agents du service public, ce taux sera uniquement une valeur « absolue », car le taux de cotisations et contributions, dont le fonctionnaire est redevable au titre de l’heure supplémentaire, sera la limite à retenir si elle est inférieure. En conséquence, pour un fonctionnaire dont le taux de cotisations et de contributions est de 13,76 % (et non 23,7 % comme les salariés), on retiendra 13,76 %, comme taux applicable.
A l’image du secteur privé, il n’existe pas de formalités préalables pour ouvrir le bénéfice de ce dispositif dans le secteur public et parapublic, mais des formalités sont prévues pour son maintien. A l’identique du secteur privé, l’employeur d’agents publics devra établir un récapitulatif hebdomadaire du nombre d’heures concernées par le dispositif et tenir à disposition de l’inspecteur de recouvrement, un document indiquant par mois civil le nombre d’heures supplémentaires ou complémentaires et la rémunération correspondante.
Globalement, la transposition tient compte des spécificités du secteur public et parapublic, sans nier l’uniformité du dispositif pour l’ensemble des travailleurs. Rappelons que l’ACOSS a élaboré une fiche synthétique à disposition des employeurs, disponible sur le site et qu’une assistance téléphonique accessible depuis le 1er octobre 2007 est joignable au 0821 08 00 01.

4 octobre 2007 Un abattement sur le SMIC peu connu, car rarement applicable.

Outre, la multitude de dispositions spécifiques concernant les mineurs, le code du travail contient des dispositions relatives à un taux minoré de rémunération. Si le fait de payer un pourcentage du SMIC est courant, pour les contrats d’apprentissage et le contrat de professionnalisation, il se justifie du fait de la formation professionnelle, que ces contrats permettent d’acquérir en plus de la rémunération. Cette logique est encore plus affirmée (avec les nombreux abus qui en découlent et qui ont justifié les mesures prises par la loi du 31 mars 2006 et l’instauration récente d’un comité de suivi des stages), concernant les stagiaires, qui ne perçoivent une gratification obligatoire, que si le stage excède trois mois et dont le montant est toujours libre (dans l’attente de la publication du décret).
Cependant, selon les articles R 141-1 et D 211-2 du code du travail, les jeunes travailleurs de moins de 18 ans, titulaires d’un contrat de travail, sont rémunérés au minimum sur la base du SMIC, minorée de 20% s’ils ont moins de 17 ans et de 10% entre 17 et 18 ans. Comment expliquer la faible médiatisation de cette règle, qui permet de rémunérer un salarié, titulaire d’un contrat de travail, en dessous du minimum légal, qui s’impose pourtant à tous les employeurs en France, pour tous les autres salariés. Cette faible médiatisation s’explique par une application excessivement rare, du fait du principe de faveur…
Le principe de faveur commande en cas d’articulation de deux normes (convention collective de branche, d’entreprise et code du travail) de faire prévaloir la norme la plus favorable pour le salarié, en procédant à une comparaison analytique, « groupe d’avantages par groupe d’avantages ». Si la plupart des PME et TPE sont dépourvues d’IRP et donc de négociation décentralisée, ils demeurent couverts par un accord collectif de branche étendu, dans la plupart des cas. Ce même accord contient presque systématiquement une grille de salaire prévoyant un salaire minimum conventionnel (SMC), qui doit s’appliquer prioritairement, dès qu’il est supérieur au SMIC. Dans le cas contraire, c’est le SMIC qui doit être appliqué.
« Groupe d’avantage par groupe d’avantage », il convient donc de comparer le SMC, avec le SMIC minoré de 10% ou de 20% et de verser le plus favorable. Dans la mesure ou la grille des salaires est ancienne, il est peu probable que le SMC (qui est fréquemment la valeur du SMIC de l’année où la grille a été négociée) soit plus favorable, que le SMIC, même minoré de 10, voire 20 %. Cependant, lorsque la grille vient d’être renégociée, il faut être bien vigilant sur ce point, car une demande de rappel de salaires ne se prescrit qu’au bout de cinq ans et elle se complétera des arriérés de retard.
Imaginons par exemple une négociation de la grille des salaires en 2007, qui fixerait le SMC à 8,27 €. La valeur actuelle du SMIC étant de 8,44 €, 7,596 € avec un abattement de 10 % et 6,752 € avec un abattement de 20 %, on comprend alors que le SMC de 8,27 € est plus avantageux pour le salarié. Sachant que le SMIC progresse en moyenne de 2 % par an, il faudra donc attendre 5 ans et 10 ans, pour que le SMC soit inférieur au SMIC avec abattement de 10 % et 20 %. Dans la plupart des grandes entreprises, du fait de la NCAO qui englobe la négociation des salaires, on comprend que cette règle de minoration du SMIC, pour un mineur n’ayant pas six mois de pratique professionnelle soit inappliquée, puisque moins favorable que la SMC. Cela explique aussi la faible médiatisation de ce mécanisme.
De plus, selon le bilan de la négociation salariale dans les branches professionnelles, que la DGT a publié le 20 septembre 2007, 56% des branches ont un SMC conforme au SMIC, ce qui limite à 71 branches l'application potentiel de l'abattement.

3 octobre 2007 Les incidences discrètes de la loi TEPA.

Retour sur l’application pratique de la loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 et du décret n° 2007-1380 du 24 septembre 2007 relatif à l’exonération des heures supplémentaires, qui dissimulent certains des impacts de leurs dispositions.
En effet, le dispositif de déductions forfaitaires est conditionné par le respect de la règle dite de « minimis communautaires », qui impose à l’employeur, pour son entreprise et non chaque établissement, de ne pas dépasser le plafond d’aides de 200 000 €, sur trois ans. Le bénéfice de la mesure contraindrait donc, à ne pas dépasser le seuil de 30 salariés, qui bénéficient d’une aide inclus dans le cadre des minimis communautaires.
Le dispositif TEPA s’appuie sur la logique de « travailler plus, pour gagner plus », ce qui implique d’effectuer des heures supplémentaires rémunérées au moins comme une heures normale. Par conséquent une heure supplémentaire, récupérée en temps ne permettra pas de bénéficier de la déduction forfaitaire, sauf si cette récupération se limite à la seule majoration de l’heure supplémentaire.
La nouvelle formule de l’allégement FILLON (O,281 / O,6) x [ 1,6 x (smic mensuel (base 151,67) / (rémunération mensuelle brute hors heures supplémentaires et complémentaires) – 1], pour les entreprises de 19 salariés au plus et (O,26 / O,6) x [ 1,6 x (smic mensuel (base 151,67) / (rémunération mensuelle brute hors heures supplémentaires et complémentaires) – 1], pour toutes les autres entreprises, n’est pas sans incidences. Souhaitant neutraliser l’impact des heures supplémentaires, qui gonflent la rémunération brute mensuelle (dénominateur dans la formule) et qui réduisent mathématiquement le montant de la réduction FILLON, la nouvelle formule s’appuie sur le SMIC mensuel (base 151,67 heures) et non plus les heures rémunérées. De ce fait, les sommes équivalentes à du temps de travail effectif (astreinte, contreparties financières, pour les temps d’habillage et de déshabillage, les indemnités compensant le temps de transport) vont gonfler la rémunération mensuelle brute, mais ne seront plus intégrées au niveau du numérateur, qui est une constante : Le SMIC mensuel (base 151,67 heures). Cela aboutira à une diminution importante du montant de la réduction, pour les entreprises qui recourent à ce type de contreparties financières. « Travailler plus pour gagner plus ne vise donc que le seul salarié, car pour l’employeur, le fait que son salarié travaille plus, hormis le cas d’heures supplémentaires, risque de lui couter plus cher »
Alors que, le taux de déduction forfaitaires est de 1,5 € pour une petite entreprise, contre 0,5€, pour les entreprises d’au moins 20 salariés, on constate que la réduction FILLON va donc in fine ne bénéficier qu’aux petites entreprises.
Cette optique révélée commence à réveiller la colère de nombreuses organisations patronales et l’incompréhension. Avec ces éléments, on comprend mieux que les DRH des grandes entreprises et des grands groupes soient peu enclins à utiliser le dispositif TEPA, qui en globalité encouragent le seul développement des TPE et PME, avec de nombreuses sécurités, pour que le dispositif ne grève pas lourdement le budget déjà déficitaire de l’Etat et dont le projet de loi de finance pour 2008 se fait une priorité d’apurement du passif.

1 er octobre 2007 « Soc 27 septembre 2007 n°06-43.867 La nouvelle faute grave… allégée »

Un salarié en contrat emploi consolidé de 12 mois, se voit notifier sa mise à pied à titre conservatoire au bout de 3 mois, puis son contrat est rompu pour faute grave (sur le fondement de L 122-3-8 du code du travail). Cependant et c’est tout l’intérêt du litige, la lettre de notification de la rupture mentionne, qu’elle ne sera effective qu’à l’issue d’un préavis de 15 jours, dont le salarié est dispensé et qui lui sera par conséquent payé. C’est sur cet élément, que le litige trouve son intérêt.
La décision « Soc 26 février 1991 n° 88-44.908 » avait défini la faute grave comme celle, qui « résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié pendant la durée du préavis ». Peu de latitude était donc laissé à un employeur, qui déjà restreint par des délais disciplinaires très stricts(deux mois pour la prescription d’une faute et un mois comme délai maximal de notification de la sanction).
L’employeur qui prend le temps de la réflexion encourt le risque de disqualification de la faute grave. Dans une période récente, l’absence de mise à pied conservatoire rendait le caractère de faute grave moins crédible. Quid de la gestion sociale ?
Cette définition modifie donc la définition de la faute grave, qui se fonde désormais uniquement sur la cessation immédiate du travail, dès l’achèvement de la procédure disciplinaire, par la notification de la sanction. Ainsi, toute référence au préavis est supprimée et la cour confirme par cette définition que la mise à pied conservatoire n’est pas indispensable pour la reconnaissance de la faute grave. Le fait, que la rupture effective ait été retardée et que l’employeur ait versé l’indemnité de préavis ne disqualifient pas la faute grave.
Une solution différente aurait été choquante, puisque l’on ne peut condamner un employeur, qui choisit de payer le préavis, pour privilégier une gestion sociale de la rupture d’un contrat de travail ou par volonté d’apaisement. De plus, cette décision uniformise enfin la définition de la faute grave, justifiant la rupture anticipée d’un CDD ou le licenciement d’un salarié en CDI.