Juriste social île de france

DUREE DU TRAVAIL

Soc 13 janvier 2009 n°07-40.638
Les déplacements en costume au sein du public
sont des temps de travail effectifs.

Selon l'article L. 3121-4 du code du travail, le temps du trajet effectué par le salarié dans les locaux de l'entreprise entre le vestiaire et le lieu de pointage n’est pas un temps de déplacement professionnel. Cependant, la décision «31 octobre 2007, n°06-13.232», a précisé que le temps de déplacement au sein de l'entreprise ne constitue en principe pas un temps de déplacement professionnel, mais peut constituer un temps de travail effectif si les salariés sont à la disposition de l'employeur et ne peuvent donc vaquer à des occupations personnelles.
Dans cette décision, la chambre sociale revient sur le fait que les salariés de Disney devaient se changer dans un lieu situé entre les deux parcs, puis rejoindre en costume leur lieu d'affectation, à pied ou en navette, où ils pointaient. Il leur fallait entre 10 et 26 minutes par trajet, selon leur lieu d‘affectation et en raison du contact avec le public ou avec leur hiérarchie pendant les temps de déplacement et des interdictions de boire et de manger, les salariés n’avaient aucune possibilité de vaquer à des occupations personnelles. Ces temps de déplacements correspondaient donc à du temps de travail effectif.

26 mars 2008 n°06-45.999
La convention de forfait requière un écrit.

Selon l’article L.212-15-3-1 du code du travail, la durée du travail des cadres autonomes peut être fixée par des conventions individuelles de forfait hebdomadaire, mensuelle ou annuelle. Pour être valable , la convention de forfait doit être prévu par une convention ou un accord collectif étendu ou non. En plus de l’accord collectif, un accord particulier et formalisé par écrit doit intervenir entre le cadre et l’employeur. Par conséquent, la convention de forfait ne se présume jamais de la simple qualité de cadre, mais doit pourvoir être prouvée.

20 février 2008 n°06-43.349
Temps partiel modulé

La proposition d’une modulation sur une base temps plein ou temps partiel constitue toujours une modification du contrat de travail pour le salarié, qui peut donc la refuser. En tout état de cause, la proposition de modulation a un caractère collectif et vise donc un service, un atelier ou un établissement. Il est nécessaire qu’un accord collectif prévoit cette organisation particulière du temps de travail, qui permet de décompter les heures supplémentaires sur une base annuelle et de faire varier l’amplitude de travail hebdomadaire en fonction des besoins de l’activité, et dans les limites (amplitude hebdomadaire minimale et amplitude hebdomadaire maximale) prévues par l’accord applicable. Par conséquent, dans cette décision, le fait de proposer un temps partiel modulé à un salarié à temps partiel constitue bien une modification de son contrat de travail.

20 février 2008, n° 06-42.559
Un cadre qui n'a pas signé la convention de forfait jours
a droit au paiement de ses heures supplémentaires.

La convention de forfait jours annuelle consiste, pour un salarié qui effectue un volume d’heures très important et qui occasionne de nombreuses heures supplémentaires, à exclure les dispositions relatives à la durée du travail (hormis le droit au repos quotidien qui doit toujours être de 11 heures), en considérant que le salarié est libre d’aménager ses horaires comme bon lui semble. La convention de forfait doit donc correspondre au moins, au nombre d’heures que la salarié va effectuer et aux majorations correspondantes. Cette convention doit aussi permettre aux salariés concernés de diminuer leur nombre d’heures, puisqu’ils seront plus libres d’aménager leurs horaires et d’être moins présents ou d’avantage aux bons moments. La décision rappelle que pour être soumis à une convention de forfait, il faut qu'un accord collectif prévoit la possibilité d'y recourir ; que le salarié entre dans les catégories de salariés autorisés à signer un tel forfait ; qu'une convention de forfait, précisant le nombre de jours de travail dans l'année, soit signée entre l'employeur et le salarié.
Si le salarié n’a pas signé l’avenant, la convention de forfait ne se présume pas. Il s’agit d’une modification du contrat de travail qui n’a pas été accepté. Le salarié doit obtenir le bénéfice des majorations pour les heures supplémentaires effectuées, peu important qu'il ait perçu le salaire des cadres sous forfait jours. Aux employeurs d’être très vigilant sur cette règle désormais classique : la convention de forfait ne se présume pas…

19 décembre 2007 n°06.43.569.
Astreintes.

Le temps de travail effectif est défini, depuis les lois AUBRY 1et 2 de 1998 et 2000, repris à l’article L.212-4 du code du travail, comme le fait de ne pas pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles, être à la disposition de l’employeur et devoir se conformer à ses directives. Or, un salarié qui est tenu de rester dans son logement de fonction personnel, afin de pouvoir intervenir en cas de besoin, peut vaquer librement à ses occupations. Par conséquent, il est en astreinte et non en temps de travail effectif. Il doit bénéficier d’une contrepartie qui peut être constitué parle logement de fonction et d’une rémunération, fut-ce en heures supplémentaires, pour les temps d’interventions (temps de déplacements y compris).

7 novembre 2007 05-45.698
Substitution d’une prime au paiement
des heures supplémentaires.

A la suite d’heures supplémentaires effectuées à la demande de leur employeur, deux salariés ont reçoivent une prime de productivité dont le montant équivaut à la majoration de rémunération exigée par la loi. L’employeur se considère alors libéré de son obligation de paiement des heures supplémentaires, ce que désapprouvent les salariés, qui saisissent les juges.
L’employeur peut demander à ses salariés d’effectuer des heures supplémentaires, dans la limite d’un certain contingent annuel, avant que toute heure supplémentaire ne donne lieu à un repos compensateur obligatoire. Les heures effectuées au delà de la durée légale hebdomadaire de travail sont des heures supplémentaires, donc majorées selon un taux fixé par accord collectif ou à défaut par la loi. Elles peuvent être payées ou récupérées sous forme de repos compensateur, mais dans les deux cas, les majorations s’appliquent.
Quand l’employeur préfère utiliser le repos compensateur, les heures supplémentaires ne s’imputeront pas sur le contingent annuel. Il est donc plus économique pour l’employeur et plus intéressant pour la santé du travailleur de recourir au repos compensateur. Cependant, la hausse du pouvoir d’achat est mieux assuré avec des heures supplémentaires majorées et payées.
L’employeur peut il payer les heures supplémentaires et la majoration à l’aide d’une prime, pour éviter qu’elle ne s’impute sur le contingent annuel ?
Sans surprise, les juges estiment que l’employeur ne peut payer les heures supplémentaires effectuées par les salariés au moyen d’une prime de productivité, quand bien même le montant de celle-ci correspondrait à la majoration de salaire exigée.
Rappelons que la non-déclaration d’heures supplémentaires sur le bulletin de salarie est constitutive du délit de travail dissimulé  (prévu par l’article L. 324-10 du code du travail), si l’intention frauduleuse de l’employeur peut être rapportée « Soc 29 juin 2005 n° 04-40.758 ».

31 octobre 2007 n°06-43.876
Contrôle du forfait-jours

En présence d’un décompte du temps de travail via une convention de forfait jours, le juge peut allouer une indemnité au salarié victime d’une utilisation abusive du forfait-jours. Selon L. 212-15-4.2 du code du travail, l’abus sera constitué en cas d’absence de réduction effective du temps de travail ou Lorsque la rémunération perçue par le salarié est manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées.
La décision précise l’office du juge pour décider d’allouer ou non l’indemnité. Il doit d’abord contrôler d’office la légalité de la convention de forfait-jour, donc il doit s’agir d’un salarié dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui dispose d’une grande liberté dans l’organisation de son travail. Après avoir procédé à ce contrôle et constater que ces critères n’étaient pas remplies, le juge a retenu le fait que le salarié n’avait pas bénéficie d’une diminution importante de sin temps de travail avec la convention de forfait et a alloué l’indemnité.

19 octobre 2007 06-44817 et 06-44818
Partage de la preuve concernant les heures supplémentaires.

Brèves2007-11-02
En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, la charge de la preuve appartient aussi bien à l'employeur qu'au salarié (c. trav. art. L. 212-1-1).
En pratique, le salarié qui réclame le paiement d'heures supplémentaires qu'il aurait effectuées doit donc étayer sa demande. Il appartient ensuite à l'employeur d'apporter des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. La Cour de cassation a estimé que le juge ne pouvait pas écarter la demande de paiement d'heures supplémentaires d'un salarié au motif qu'il se contentait de produire des fiches de temps non signées par l'employeur et un récapitulatif rédigé par ses propres soins. Cela serait revenu à faire peser la charge de la preuve uniquement sur le salarié. Pour éviter toute ambiguïté, certains employeurs peuvent trouver préférable d'instaurer un système de pointage ou des fiches de temps établies par le salarié et validées ensuite par un responsable.

17 octobre 2007 06-41138
Sauf forfait, les cadres ont aussi droit aux heures supplémentaires.

Un cadre de haut niveau demande, dans le cadre d'une procédure de rappel de salaire, le paiement de ses heures supplémentaires ce qui, dans un premier temps, lui est refusé aux motifs, qu'en sa qualité, il avait toute latitude pour organiser son emploi du temps et qu'il avait, de plus, la charge d'établir les bulletins de paye et en particulier le sien.
On retrouve dans cette décision une vielle logique, qui faisait du cadre un salarié particulier, investi de fonctions et responsabilité impliquant un asservissement plus grand et l’absence de durée de travail. Ceci découle de l’absence de définition précise du cadre jusqu’à la loi du 13 juin 1998 dite loi AUBRY 1 et la loi du 19 janvier 2000, dite loi AUBRY 2. Désoramis défini aux article L 212-15 du code du travail, le cadre dirigeant est celui, dont la rémunération, l’autonomie et les missions rendent impossible le décompte de ses heures ; le cadre intégré est celui qui est soumis à un horaire collectif ou variable, mais qui a une durée de travail effectif fixé par son contrat de travail et enfin, le cadre autonome ou « ni-ni » est celui, qui doit avoir une durée de travail hebdomadaire fixée par son contrat de travail ou un forfait annuel en heures ou en jours.
Par conséquent, l’absence d’horaire ne peut se déduire, que de la qualité de cadre dirigeant, selon L. 212-15-1 du code du travail. La qualité de cadre non dirigeant et l'existence d'une liberté d'organisation ne suffisent pas à eux seuls, à exclure le droit au paiement d'heures supplémentaires. Il ne peut en aller autrement qu'en présence d'un forfait compensant les dépassements d'horaire résultant des impératifs de la fonction exercé. A défaut de pouvoir prouver l'existence d'un tel forfait (à défaut d'une convention de forfait ), la demande de paiement d'heures supplémentaires était justifiée.

11 juillet 2007 06-41.706
Une preuve des horaires effectuée,
partagée entre salarié et employeur.

Selon l’article L. 212-1-1 du code du travail, la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties. Lorsque le salarié fournit au juge des éléments de nature à étayer sa demande, il appartient à l’employeur d’apporter des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés. Rappelons que l’employeur a l’obligation de tenir un feuille de présence que le salarié doit émarger afin de faciliter l preuve des horaires réellement effectuées.
Les documents produits par le salarié au titre des missions particulières, qu’il prétend avoir accomplies en plus de son temps de travail, consistent en des bordereaux de remises de marchandises à différents transporteurs, ce dont il résulte que sa prétention était étayée de divers éléments. L’employeur ne fournissant aucun élément contraire, le doute profite au salarié.

11 juillet 2007  06-40.567 et 06-41.575
Pas de RTT pendant les jours fériés.

Un accord collectif d’annualisation du temps de travail d’une entreprise, prévoit que « pour l’alsace et la moselle, deux jours maximum de RTT sont positionnés d’office sur les jours fériés du droit local ». Un salarié a contesté devant le conseil de prud’hommes la conformité de cette disposition conventionnelle au motif qu’elle est contraire à l’ordonnance de droit local du 16 août 1892 et à l’article 105 a du code local des professions. Il demandait que les jours RTT et les jours fériés de droit local ne soient pas confondus. La cour de cassation fait droit à sa demande : « les jours de repos acquis au titre d’un accord d’aménagement et de réduction du temps de travail ne peuvent pas être positionnés sur un jour férié chômé ». En conséquence, toute disposition conventionnelle contraire n’est pas applicable. Il appartient donc à l’employeur de fixer ces 2 jours RTT sur d’autres jours que les jours fériés. Le même principe s’applique pour le premier mai. Le premier mai, jour férié et chômé ne peut constituer, lorsqu’il n’était pas travaillé, une journée de temps libre comptabilisée parmi les jours de repos attribués au titre d’un accord d’annualisation et de réduction du temps de travail.

20 juin 2007 05-44715
Le temps de formation est
du temps de travail effectif.

Toute action de formation suivie par le salarié, pour assurer l'adaptation au poste de travail constitue un temps de travail effectif et donne lieu pendant sa réalisation au maintien par l'entreprise de la rémunération, partie fixe et variable.

30 mai 2007 05-44.396
L’obligation de porter une tenue travail
ne modifie pas le temps de pause en temps de travail.

Défini par L 212-4 du code du travail, le temps de travail effectif est défini comme toute période pendant laquelle le salarié est à al disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles. A l’inverse, le temps de pause ne constitue pas du temps de travail effectif par principe, sauf si les salariés exercent une surveillance permanente sur leur poste de travail ou ne peuvent s’éloigner dudit poste « Soc 10 mars 1998 n° 95-43.003 ». Le temps de pause est cependant bien circonscrit par la chambre sociale, puisque ni la brièveté des temps de pause, ni le fait que les salariés ne puissent quitter l’établissement ne disqualifient le temps de pause « Soc 5 avril 2006 n° 05-43.061 ». Un temps de pause, sans être du temps de travail effectif, peut être rémunéré si une convention collective ou un usage le prévoit.
Concernant le port d’une tenue de travail imposée par des dispositions législatives ou réglementaires, conventionnelles ou contractuelles (donc les équipements de sécurité principalement, mais aussi les uniformes participant à l’image de l’entreprise), et que d’habillage et le déshabillage doivent être réalisés dans l’entreprise, le temps nécessaire doit faire l’objet de contreparties en terme de repos ou de rémunération.
Par conséquent, cette décision de la chambre sociale poursuit le raisonnement qu’elle a depuis de nombreuses années. Si le port d’un uniforme est imposé pendant un temps de pause, il n’a pas à faire l’objet de contreparties et ne devient pas du temps de travail effectif de ce seul fait.

16 mai 2007 05-42639
Temps de pause.

La période de pause, qui s’analyse comme un arrêt de travail de courte durée sur le lieu de travail ou à proximité. 20 minutes de pause sont prévues par le code du travail, pour 6 heures de travail continu, mais si ce temps de pause est aussi le temps de repas, la médecine du travail préconise 45 minutes. Le temps de pause n’est cependant pas incompatible avec des interventions éventuelles et exceptionnelles demandées durant cette période au salarié en état de nécessité, notamment pour des motifs de sécurité.
Cependant, le temps consacré aux pause sera considéré comme du temps de travail effectif lorsque le salarié est à la disposition de on employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.

10 mai 2007 05-45.932
Preuve des heures complémentaires.

Selon L 212-1-1 du code du travail, la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties. L’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, mais il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Toutefois, celui-ci ne peut rejeter une demande en paiement d’heures complémentaires aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de sa demande. Depuis 2004, la chambre sociale exige du salarié qui demande le paiement d’heures supplémentaires, qu’il fournisse au juge « des éléments de nature à étayer sa demande »,  selon « Soc 25 février 2004 01-45.441 ». Ainsi, dès le stade initial de sa demande, le salarié doit participer au processus probatoire en apportant des éléments rendant vraisemblables les heures qu’il revendique. Cette exigence vaut quelles que soient les heures de travail litigieuses, qu’il s’agisse des heures supplémentaires ou des heures complémentaires « Soc 7 février 2006 02- 46.640 ».

9 mai 2007 05-46.029
L’employeur doit informer les salariés de leurs droits acquis au titre du RCO
et les relancer, sinon ceux-ci subissent nécessairement un préjudice.

L'employeur est tenu de demander au salarié qui a accompli des heures supplémentaires de prendre effectivement son repos compensateur dans le délai maximum d'un an.
Rappelons qu’outre les majorations de salaire, l’accomplissement d’heures supplémentaires ouvrent droit à repos compensateurs dont le volume diffère selon la taille de l’entreprise, le rang des heures supplémentaires et selon que le contingent annuel a été ou non atteint. - Pour les entreprise de 20 salariés au plus, aucun RC n’est du, mais si le contingent d’heures supplémentaire réglementaire ou conventionnel s’il est supérieur a été dépassé, la majoration du RC est de 50 % à partir de la 36e heure (1 HS = 1 H30 de RC).
- Pour les entreprises de plus de 20 salariés, le RC est majoré de 50% dès la 42e heure, quand le contingent d’heures supplémentaire n’a pas été atteint. La majoration est de 100%, dès que le contingent a été dépassé (1 HS = 2H de RC).
À défaut, le salarié subit nécessairement un préjudice et a droit à des dommages-intérêts. La loi fait obligation à l'employeur d'informer régulièrement les salariés de leurs droits acquis en matière de repos compensateur, par un document annexé au bulletin de paie. Dès que ce nombre atteint sept heures, l'employeur doit notifier au salarié que son droit à repos est ouvert en lui rappelant qu'il dispose d'un délai de deux mois (ou six mois si un accord collectif le prévoit) pour le prendre selon D. 212-2 du code du travail. En cas d'inaction du salarié, l'article L. 212-5-1, alinéa 5 du Code du travail, prévoit que l'employeur doit lui demander de prendre effectivement son repos compensateur dans le délai d'un an. À défaut, estime la Cour de cassation dans le présent arrêt, l'employeur se soustrait à la législation relative aux repos compensateurs et doit être condamné des dommages-intérêts.
S’il est de jurisprudence constante, que lorsque le salarié n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, l'employeur doit l'indemniser du préjudice subi « Soc 22 février 2006 03-45.385 ». Les cas visés sont ceux où l'employeur n'informe pas les salariés de leurs droits, mais désormais, l'employeur qui omet de demander au salarié de prendre son repos compensateur s'expose également à une telle condamnation. La cour de cassation considérant de surcroît, que le salarié subit nécessairement de ce fait un préjudice (et n'a donc pas à prouver celui-ci). Cette solution doit inciter les employeurs à respecter le plus grand formalisme pour être en mesure de prouver qu'ils ont respecté toutes leurs obligations en matière de repos compensateur. Il est à cet égard conseillé d'envoyer au salarié une lettre recommandée ou remise en mains propres contre décharge lui demandant de prendre effectivement son repos. L’employeur aurait intérêt à s’inspirer de ce principe, à l’égard de salariés qui négligent de prendre leurs congés payés ou leurs JRTT.    

23 mars 2007 05-40.697
Temps de pause.

Le salarié arrivé sur la plate- forme de déchargement pouvait, après dépôt de sa remorque, disposer du véhicule, sans être tenu de répondre à aucun travail, ni de rester à proximité de la remorque pendant les coupures de 21 h à 23 h et de 3 h45 à 5 h 45. L’éloignement des lieux de déchargement du centre ville ou l’heure tardive ne constituant pas en eux-mêmes des éléments permettant de déduire, que le salarié ne pouvait vaquer librement à des occupations personnelles. Or, le temps de travail effectif est celui pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles selon L 212-4 du code du travail. Le fait que les pauses aient lieu pendant la nuit, dans une zone industrielle éloignée de tout centre urbain et que, compte tenu de la taille du tracteur, tout déplacement était compliqué, ne permet pas d’exclure la qualification de temps de pause. Le salarié pouvait vaquer à ses occupations personnelles, donc ce temps ne pouvait pas être considéré comme du temps de travail.

8 mars 2007-05-44.330
Le 1er mai se définit par sa date
et non simplement
par une durée consécutive de 24 heures.

Le 1er mai ne peut s’entendre, que comme un jour civil calendaire commençant à 0 heure et finissant à 24 heures. Il ne peut en être donné une définition variable en fonction des horaires en vigueur dans l’entreprise. Les salariés qui travaillent le 1er mai ont droit u double de leur salaire. Le calcul de cette journée est le même pour tous les salariés, peu importe que les salariés travaillent en équipe.
Cette décision apporte donc une précision bien utile en pratique, pour le décompte d’un jour férié. Tout travail compris sur la tranche allant de 0 heures à 24 heures d’un jour férié ouvrira le bénéficie des dispositions spécifiques légales, concernant le travail un 1er mai et des possibles dispositions conventionnelles, pour tout autre jour férié.
Cette décision prend la suite d’une décision intéressante « Soc 22 février 2007 » qui précisait que même si le travail débutait à 22 heures, un 30 avril et s’achevait à 6 heures du matin, le lendemain, le 1 er mai avait été travaillé. Les contreparties afférentes au travail de nuit doivent donc s’appliquer, ainsi que la récupération de ce jour férié travaillé (par une journée entière, même si le 1er mai n’a pas été entièrement travaillé) ou le doublement du salaire.

21 février 2007 04-43.071
Les dérogations au report d’heures,
dans le cadre d’horaires individualisés,
doivent êtres prévues par un accord collectif.

Selon D 212-4-1 du code du travail l’accord instituant les horaires individualisés et les conditions de leur report d’une semaine à une autre avait été conclu entre l’employeur et le comité d’entreprise et non avec un ou plusieurs syndicats de salariés. L’article 80-5 de la CCN des cabinets d’expertise comptable, dans sa rédaction alors applicable, se bornait à énoncer la possibilité de mise en place d’horaires individualisés, sans préciser dans quelles limites il pourrait y avoir report d’une semaine sur l’autre et cumul des reports.
La loi n’exige pas un accord collectif pour mettre en place des horaires individualisés. Tout au plus prévoit-elle un droit de veto au profit des représentants du personnel selon 212- 4-1 du code du travail. En revanche, seul un accord collectif peut prévoir des durées de report des heures d’une semaine sur l’autre plus importantes que celles fixées par décret (D 212-4-1). Pour la cour de cassation, l’accord collectif doit préciser dans quelles limites il peut y avoir report et cumul des reports; à défaut, il ne permet pas de déroger aux conditions de report prévues par le code du travail.

24 janvier 2007 04-45.585
Régime des compensations salariales conventionnelles,
pour heures de nuit.

La définition du travail de nuit (prévu par L 213-1-1 du code du travail) prévoit qu’est un travail de nuit, tout travail effectué entre 21 heures et 6 heures ou une autre période de neuf heures consécutives, entre 21 heures et sept heures (qui intègre nécessairement l’intervalle de 24 heures à cinq heures).
Cette modification de la définition du travail de nuit, qu’a introduit la loi du 9 mai 2001, soulevait un problème pour les accords collectifs, prévoyant une contrepartie pécuniaire pour heures de nuit. Cette contrepartie devait elle être étendue à la nouvelle définition, plus large du travail de nuit ou rester circonscrite aux périodes, que donnait la loi antérieure, sous l’empire de laquelle ces accords et convention collectives avaient  été conclus?
La décision « Soc 21 juin 2006 05-42.073 » s’est prononcé pour la préservation du principe de sécurité juridique. Les compensations salariales pour heures de nuit, prévues par les conventions et accords collectifs de travail, ne sont dues qu’en contrepartie des heures de nuit qu’ils déterminent, peu important la nouvelle définition des heures de nuit posée par la loi.
Cependant, cette décision apporte une limite importante.
Lorsque l’accord ne prévoit pas de plages horaires à laquelle s’applique la majoration salariale pour heures de nuit, celle-ci s’applique aux heures prévues par la loi applicable au moment où le juge statue.

9 janvier 2007 05-43.962
Identification d'une mesure discriminatoire
indirecte, en raison de l'état de santé du salarié.

Depuis la loi du 19 janvier 2000, il n’existe qu’un seul système de modulation, mis en place par accord de branche étendu, accord d’entreprise ou d’établissement.
La modification du contrat de travail ne permet pas de mettre en place une modulation.
Un accord de modulation permet de calculer la durée du travail non sur la semaine, mais sur tout ou partie de l’année. Un programme de modulation est soumis pour avis au CE ou à défaut aux DP. Les salariés doivent bénéficier d’un délai de prévenance de sept jours pour un changement de leurs horaires. Donc, si les salariés travaillent 41 heures pendant 4 semaines, ils travailleront ensuite 29 heures pendant 4 semaines. Toutes les combinaisons sont possibles, tant que la base de la durée hebdomadaire est de 35 heures au final.
Ces accords ne peuvent cependant déroger aux durées maximales journalières (11 heures) et hebdomadaire (48 heures). De plus, l’accord doit prévoir une limite hebdomadaire supérieure et le décompte des heures supplémentaires se fera dans le cadre hebdomadaire, pour tous les dépassements de cette limite hebdomadaire, puis ensuite au niveau annuel, pour toutes les heures au-delà de1607 heures. Donc si cette limite est de 44 heures, alors un salarié ayant travaillé 46 heures pendant 4 semaines, aura 8 heures supplémentaires. Si le salarié a au final travaillé 1648 heures dans l’année, 33 heures supplémentaires devront être régularisées (1648 – 8- 1607 = 33 heures). Enfin, la modulation limite le contingent annuel d’heures supplémentaires à 130 heures par sauf dans le cas exceptionnel de D 212-25 alinéa 2 du code du travail.
La maladie ne peut donner lieu à récupération, mais ces périodes ne sont pas décomptés comme heures de travail. On sait que la même règle s’applique pour les conventions de forfait, que l’ordonnance du 2 août 2005 a étendu à tous les salariés. Cependant, en cas de modulation, les alternances d’horaire hebdomadaire soulève un problème. Doit on considérer que le salarié a été absent, pendant un nombre d’heures équivalent à la durée prévue pour les semaines d’absences ou, pendant un nombre d’heures équivalent à la durée hebdomadaire moyenne de 35 heures ?
La chambre sociale répond qu’un accord collectif ou une décision unilatérale de l'employeur ne peuvent retenir, la durée hebdomadaire moyenne de la modulation, comme mode de décompte des jours d'absence pour maladie.

Une telle modalité de calcul constitue, malgré son caractère apparemment neutre, une mesure discriminatoire indirecte en raison de l'état de santé du salarié.