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DISCRIMINATIONS
La discrimination est l’action de différencier.
La discrimination est une notion négative, car il s’agit de la prohibition des différences de traitement, fondées sur un critère prohibé. Toute différence de traitement n'est donc pas une discrimination. Elle concerne la formation du contrat, ses conditions d’exécution et sa rupture. Il faut comprendre, que le caractère « intuitu personae » du contrat de travail (fondement de l’individualisation de la relation contractuelle) et la liberté contractuelle de l’employeur (seule juge, meilleur juge de l’intérêt de son Entreprise) vont être limités.
L 121-6 et L 121-7 du code du travail retranscrivent les limites posées par L 122-45, au niveau de l’embauche.
Le choix d’un candidat doit se limiter aux seuls critères de compétences, d'expérience ou d'autres critéres objectifs, conformes à l’intérêt de l’entreprise et, que le recruteur représente.
Corrélativement, une différence de traitement peut être instaurée pour une catégorie de population ou « minorité », souffrant d’un retard lié à des discriminations, qui se sont étalées dans le temps et qui ont contribuées à une forme de « déterminisme social » voir à un « cercle de pauvreté ».
Temporaires, strictement interprétées (car dérogatoires au principe d’égalité de traitement) et source d’une troisième forme de discrimination appelée « discriminations à rebours », les discriminations positives sont au cœur des discussions pour atteindre l'objectif d’égalité des chances.
I. La prohibition des discriminations en droit communautaire.
Le principe d’égalité de traitement a accédé au rang de PGD communautaire dès les origines du traité de Rome du 25 mars 1957 cependant, l’Union Européenne a limité la prohibition des discriminations au critère du sexe et a développé des mécanismes qu’elle a ensuite transposés à d’autres motifs discriminatoires (âge, handicap, race, origine ethnique, orientation sexuelle).
§1. De l’égalité homme femme à un cadre général de non discrimination.
Cependant c’est l’égalité homme femme qui sera le pilier originel du principe d’égalité de traitement sur le fondement de l’article 119 du traité de Rome . Le droit dérivé (les directives) va s’appuyer sur cet article auquel la jurisprudence avait conféré un effet direct. L’article 119 sera ensuite remplacé par l’article 141 qui retranscrit l’évolution jurisprudentielle et l’apport desdites directives.
La directive D 76/207 du 9 février 1976 prohibe les différences de traitement fondé sur le sexe, pour l’accès à l’emploi, à la formation, à la promotion professionnelle et quant aux conditions de travail en général.
· Elle définit la discrimination comme une différence de traitement entre deux personnes dans une situation comparable ou un traitement identique pour deux personnes dans une situation différente. La comparaison doit se faire en fonction d’une source unique.
· Elle distingue les discriminations directes (fondées sur un critère prohibé et ostensibles), et les discriminations indirectes (fondées sur un critère , une pratique, une disposition apparemment neutre, mais qui aboutit à un résultat analogue soit « une discrimination de fait ou de résultat »).
· La directive admet que les discriminations indirectes puissent être justifiées par l’employeur, si un objectif légitime est poursuivi et des moyens appropriés et nécessaires sont utilisés. Il faudra donc que l’employeur invoque une nécessité de politique sociale.
L’article 13 du traité CE (issu du Traité d’Amsterdam) initie deux programmes d’actions (1998-2000 et 2001-2006) pour sa mise en oeuvre. L’article vise « le sexe, la race, l’origine ethnique, la religion, les convictions, le handicap, l’âge, l’orientation sexuelle ». Les directives D 2000/43 du 29 juin 2000 et D 2000/78 du 27 novembre 2000 ont été prises en application de l’article 13 du traité CE et fixe un cadre général en matière d’égalité de traitement pour l’emploi et le travail. Des mécanismes similaires à ceux de la directive 76/207 sont développés pour la race, l’origine ethnique, la religion, le handicap, l’âge, l’orientation sexuelle avec une obligation de transposition avant juillet 2003.
· La distinction discrimination directe et indirecte est reprise et le harcèlement est défini comme « un comportement non désiré, lié à l’un des motifs de discrimination condamné par le droit communautaire, qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne et de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant, offensant ».
· La loi de transposition du 16 novembre 2001 ne tient pas compte de cette définition du harcèlement mais la LMS du 17 janvier 2002, en créant la notion de harcèlement moral s’en inspire majoritairement et va ajouter également les nouveaux motifs de discrimination des deux directives à l’article L 122-45.
· La directive D 2002/73 du 23 septembre 2002 offre un condensé des trois directives. L’article 2§4 prohibe le harcèlement par personne interposée et l’article 3 précise que la directive est applicable au secteur public et privé. La loi du 16 novembre 2001 et la LMS de 2002 avaient déjà prévu ces nouvelles mesures et une transposition complémentaire n’était donc pas nécessaire. La dernière évolution reste la loi du 23 mars 2006 qui ajoute l’état de grossesse aux motifs discriminatoires ce qui entraîne un ajout au niveau civil (L 122-45 du code du travail) et pénal (221-5 du code pénal).
§ 2. Preuve et Sanctions.
Le mode de preuve a présenté certaines difficultés car si la discrimination directe, ostensible est visible et, donc ne présente pas de difficultés, la discrimination indirecte est plus délicate à établir.
· La jurisprudence communautaire avait amorcée un mode preuve allégé que les Etats-membres ne respectaient pas tous. La directive D 97/80 du 15 décembre 1997 l’impose désormais. Le demandeur doit établir que l’effet d’une règle ou d’une pratique a pour effet de désavantager un groupe spécifique. La directive reprend le fait qu’il devra être procédé par comparaison et que la preuve statistique suffira à établir une présomption de discrimination que le défendeur pourra renverser si des raisons objectives et légitimes le justifient et que les moyens sont nécessaires et proportionnés pour atteindre l’objectif. Comme toujours en droit du travail, le doute profite au salarié.
· La loi du 16 novembre 2001 va transposer aux seules procédures civiles, l’aménagement de la charge de la preuve. Le demandeur n’aura qu’à apporter des éléments de faits susceptibles de constituer une discrimination et une présomption simple sera établie que le défendeur pourra renverser.
Les sanctions prévues par le droit communautaire sont mineures. Une indemnité adéquate au préjudice subi est bien exigée, d’un montant suffisant et non symbolique avec, une conception large du préjudice. Cependant, la seule mesure de la directive pour suppléer un défaut de sanctions positives est d’écarter le régime discriminatoire et non de l’annuler
· On constate encore une fois que la France a pris des mesures nationales de protection renforcée très poussée dans les domaines de sanctions de la discrimination. L 122-45 prévoit la nullité de tout acte discriminatoire, dont les conséquences pécuniaires sont particulièrement lourdes en cas de licenciement.
· Ne jamais négliger l’action civile exercée au pénal au sens de l’article 2 du code de procédure pénale, de l’action dans l’intérêt collectif ou de l’action en substitution des syndicats professionnels.
II. Les discriminations positives.
En dehors de ce cadre général de prohibition des discriminations que la France a transposées, de nombreuses autres actions dérogent au principe d’égalité de traitement pour lui permettre d’être une réalité. La logique de quotas ou de discriminations positives permet de réaliser l’ « égalité des chances » en passant par l’ « équité ». L’équité devient un moyen d’égalité. Les Etats-Unis ont initié de tels mécanismes et l’Union Européenne en a retenu certains aspects.
§ 1 Optique américaine et autres illustrations.
A. L’affirmative action ou la logique de quotas américains.
1) Principes et limites.
· La loi du 2 juillet 1964 (le Civil Right Act) fait devoir au juge qui constate une différence de traitement à raison de la race ou de la couleur d’y apporter remède. L’ « executive order » du 25 septembre 1965 prohibe les discriminations fondée sur la race, la couleur, l’origine et apporte le concept de « Color blindness » ou de recrutement aveugle. Il s’agit donc d’un principe universaliste d’intégration et d’égalité de traitement.
· Le programme de « Great society » de 1965 prend acte du fait que déclarer les discriminations illégales est insuffisants et qu’il faut faire disparaître des pratiques racistes insidieuses qui persistent. Le législateur est d’abord hostile aux quotas et c’est la cour suprême qui va développer la notion dans les années 1970 et surtout pour l’accès aux universités. Fondée sur les discriminations passées et ayant pour but de compenser un retard, il s’agit donc d’une « discrimination inversée » qui va viser les minorités (noires, orientaux, esquimaux, aléoutes, hispanophones, « natives », et les asiatiques). Ces quotas concernent, l’éducation, l’emploi (création d’un registre du personnel, recensant le sexe et la race de chaque employé pour faciliter les contrôles des autorités publiques) et l’attribution des marchés publics. Il y a une dimension essentiellement raciale mais l’égalité de traitement concerne également l’âge, le handicap et le sexe par des textes successifs.
· Les quotas posent certains problèmes car ils sont en contradiction avec le principe méritocratique et de cécité quand la race ou l’origine deviennent des critères pour un traitement différencié, même plus favorable.
· Un « label affirmative action » se constitue pour la minorité donc une stigmatisation car un doute sur les compétences subsistent quand le poste est attribué en fonction de ratios mathématiques impératifs. C’est pourquoi, certains membres des minorités visibles souhaitent l’abolition des ces quotas qui jettent le discrédit sur leurs compétences.
· Enfin l’affirmative action suscite une forme de « discrimination à rebours », envers la majorité qui ne sera pas admise, à compétences égale, car elle n’est pas issue d’une minorité !
2) Remise en cause des quotas.
· Selon des auteurs, il convient de ne pas mettre en place un mécanisme de priorité automatique, inconditionnelle et qui vise un objectif chiffré d’intégration, car il revient à nier la capacité du groupe que l’on intègre ainsi, à accéder à l’égalité.
· Il s’agit d’obligations de moyens et la sanction ne sera encourue que si l’employeur ne parvient pas à justifier la non atteinte du quota. Il n’est pas question d’imposer un recrutement, du fait de la seule appartenance à une minorité car l’intérêt de l’entreprise et donc les compétences, les aptitudes du candidat et sa compatibilité avec les exigences du poste seront des éléments objectifs et pertinents pour écarter le candidat, même s’il est issu d’une minorité. Cependant, le « lobbying », les nombreux contrôles et les justifications longues et complexes et le caractère plus systématique de la procédure aux Etats-Unis (les class-actions) transforment les quotas en priorité inconditionnelle.
· Pour toutes ces raisons, la cour suprême juge anticonstitutionnelle la pratique des quotas raciaux mais accepte que l’origine ethnique puisse être utilisé pour assurer la diversité raciale qui est un intérêt public impératif. En mars 1995 « Adarand Constructors, Inc Vs Pena » redéfinit dans un sens beaucoup plus restrictif les conditions d’acceptabilité de la discrimination positive pour les marchés publics. « Université de Berkeley 20 juillet 1995 » interdit l’utilisation de la race, de la religion, du sexe, de la couleur de peau, de l’ethnicité ou de l’origine nationale comme critère d’admission. Deux décisions du 23 juin 2003 confirment le principe de promotion des minorités marginalisées mais rappelle son exigence de 1995 de critères très stricts et interdiction de quotas rigides. On constate une véritable remise en cause de la logique des quotas, qui se devaient d’être temporaires, qui représentent un coût important pour les contrôles et qui ne permettent pas forcément d’atteindre une égalité de chances
B. Les autres illustrations de quotas.
· L’inde a développé une logique de discriminations positives limités à la catégorie sociale la plus nécessiteuse. L’Inde étant une nation divisée en catégories sociales appelées « castes », la caste la plus basse, la caste des « intouchables » a bénéficié d’un traitement préférentiel. Ce n’était donc pas un critère racial qui a présidé pour l’instauration de quotas mais une question de politique sociale. Cependant, la cour suprême a opéré un revirement le 18 mars 1990 (en mettant fin à cette politique de discriminations positives), car cette optique de traitement préférentiel n’a pas permis d’améliorations des conditions socio économiques de la caste mais l’a transformé en foyer de mobilisation politique.
· L’Afrique du Sud a développé le code Sullivan en 1977 après la fin de l’apartheid dans un contexte politique nouveau et une idéologie multiple. Ce code prévoit six principes dont l’égalité de traitement et la prohibition des discriminations mais également, des mesures actives (pour la formation et l’emploi) destinées aux personnes ayant souffert de discriminations sous l’apartheid. Est visé un concept de « norme d’égalité raciale » qui passe par la discrimination positive. Ce cas est particulier car il s’agissait d’instaurer un ordre nouveau avec une remise en cause globale de l’ordre antérieure.
· Enfin, le Canada, où la lutte contre les discriminations, vise surtout le handicap,d’une façon large, avec l’asthme, l’alcoolisme, l’obésité mais ne s’étend pas au critère racial. L’article 15 de la charte canadienne prévoit l’égalité de traitement et l’interdiction de toutes discriminations du fait de déficiences mentales ou physiques pour l’emploi ou les autres domaines. Les articles 3 et 7 de la charte prohibe les discriminations fondées sur le handicap dans le cadre spécifique de la relation d’emploi sauf, selon l’article 15, « une exigence professionnelle justifiée » l’impose. L’arrêt « Superintendant of motor vehicles c/ Council of human right 1999 » prévoit l’obligation de l’employeur d’adapter le poste que les canadiens appellent « l’ obligation d’accommodement ».
§ 2 Optique communautaire et française.
A. Les actions positives et les mesures de protection de la maternité.
On constate donc un élan mondial de prise en compte des discriminations et des mécanismes assez proches de lutte et de réalisation de l’égalité des chances. L’Union Européenne n’est pas en reste avec l’apport du droit dérivé.
1) Le cadre de la discrimination positive.
L’article 2§ 4 de la directive D 76/207, puis l’article 2§7 de la directive D 2002/73 prévoient que des mesures visant à restaurer l’égalité des chances entre les différents candidats pourront être aménagées. Il s’agit d’actions positives, temporaires et proportionnées qui visent à restaurer une égalité de chances et non de résultats. L’égalité numérique, imposée par des quotas stricts et inconditionnels est donc interdite. Il s’agit pour les Etats-membres d’une obligation de moyens et non de résultats.
De plus il n’existe aucune obligation de mettre en place de telles actions positives. Il faut bien comprendre les conditions de validité des « actions positives » ou « quotas » pour l’UE. La jurisprudence communautaire ne permet une telle priorité que lorsque trois tempéraments complètent la priorité en question.
· Le premier de ces tempéraments est la clause d’ouverture. « CJCE Marshall 11 novembre 1997 une priorité d’emploi à égale aptitude et compétences égales sera admise si et seulement si, il existe une clause d’ouverture qui permet au recruteur d’écarter cette priorité, pour des motifs objectifs tenant à la personnalité du candidat.
· Le motif d’ordre social juridiquement supérieur ou « quotas flexible » est le second. Proche de la clause d’ouverture, il a un objectif différent. Il permet d’écarter une priorité pour un groupe de candidat sous représenté et qui ont des difficultés sérieuses d’accession à l’emploi. L’urgence est donc également un moyen d’écarter la priorité.
2) La condition déterminante.
A l’inverse, l’article 2§2 de la directive D 76/207 prévoit que les femmes pourront être exclues d’un recrutement si le sexe constitue la condition déterminante du recrutement. Une interprétation très stricte de cette dérogation doit être faite et un objectif légitime doit compléter la condition déterminante. On sait que L 122-45 du code du travail prévoit ce cas de figure ainsi que 225-3 du code pénal et L 123-1 du code du travail.
La notion d’exigence professionnelle déterminante a une acception en droit interne avec le sexe mais aussi, les différences morphologiques (taille pour l’entrée dans la police nationale), ou encore des aptitudes particulières qui se basent sur la génétique (la vue exigée pour le pilotage y compris pour les machinistes).
3) La protection spécifique de la maternité.
L’article 2§3 de la directive D 76/207 du 9 février 1976 admet des mesures de protection pour la grossesse et la maternité. La directive 92/85 du 19 octobre 1992 s’attache à la protection des femmes enceintes, accouchées ou allaitantes et qui a un effet direct. Sont prohibées tout refus d’embauches, sanctions, rupture du contrat ou refus de renouvellement d’un CDD liés à l’état de grossesse.
· Il s’agit de dérogations au principe d’égalité de traitement, qui répondent comme toute exception à une interprétation très stricte. « CJCE Commission c/France 25 octobre 1988 si les droits limités dans le temps et liés à la condition biologique (grossesse, maternité), ne sont pas contraires au principe d’égalité, les droits accordés en raison de qualités que les hommes peuvent avoir, seront contraires au principe d’égalité de traitement.
· La jurisprudence communautaire fait une application combinée des deux directives pour une meilleure protection des femmes enceintes. La cour de justice procède également à des combinaisons annexes.
· La loi du 12 juillet 1977 a transposé l’article 2§3 de la directive de 1976 à l’article L 122-25 du code du travail et L 123-1 en est le pendant pénal. Certaines situations non couvertes, telle que le non renouvellement d’un CDD ont bénéficié d’« interprétations déclaratives » de la jurisprudence communautaire. qui a pris le relais des deux directives en ajoutant des situations qu’elles ne visaient pas expressément. La loi du 23 février 2006 en ajoutant l’état de grossesse à la liste des motifs discriminatoires de L 122-45 et 225-1 du code pénal crée encore un renforcement de la protection.
B. Les discriminations positives en droit français.
· Il n’existe France, aucune action positive en raison du sexe dans la relation de travail et il faut souligner que les dispositions de la directive du 29 juin 2000 qui les prévoient pour la race et l’origine ethnique n’ont pas été transposées.
· L’âge bénéficie d’actions positives avec les exemples récents du défunt CPE mais surtout de l’ANI du 13 octobre 2005 qui prévoit le CDD senior. Concernant le handicap, l’article L 323-1 du code du travail qui institue une obligation d’embaucher 6% de personnes handicapées parmi les effectifs présents, pour les entreprises qui atteignent ou dépassent, le seuil de 20 salariés.
· Si l’on excepte la révision constitutionnelle du 6 juin 2000 qui visait à l’instauration de la parité pour la représentation nationale, la France ne pratique pas de discriminations positives ethniques mais « socio-économique ». La discrimination scolaire avec la création des ZEP pour les zones ou les familles avait un nombre d’enfants, des revenus et des problèmes de retard scolaire voir d’abandons scolaires qui justifiaient que d’avantage de moyens matériels et pédagogiques soient concédés. La discrimination territoriale avec la création des ZFU (44 en 1997 et 41 depuis 2004) et des ZRU pour des zones où la population est majoritairement jeune, peu qualifiée, au potentiel fiscal bas et qu’un chômage de masse frappe. Dans le même ordre idée, la politique de redistribution (avec les allocations différentielles) participe à cette idée de compenser des discriminations antérieures liées à la faiblesse des revenus.
· Les études CEREQ et FASILD ont souligné les difficultés que rencontrent les enfants dont les parents proviennent du Maghreb vis-à-vis des parents, « français d’origine » voir même, des parents originaires d’Europe du sud. Le rapport Fauroux publié en juillet 2005 préconisait d’établir une statistique des origines pour quantifier le problème, préconisait le CV anonyme et considère que la valorisation des diplômes au détriment des compétences et l’utilisation de réseaux de liens de parenté, constituaient une forme de discrimination indirecte. La loi pour l’égalité des chances du 31 mars 2006 a retenu le concept de CV anonyme, renforce les pouvoirs de la HALDE et légalise le testing.