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DETACHEMENT/ MISE A DISPOSITION
PRINCIPE :
Le détachement ou mise à disposition consiste dans le fait de prêter un salarié à une entreprise utilisatrice ou cliente pour la mise en œuvre d’une compétence ou technicité propre au salarié. Pour un fonctionnaire, il s’agit d’une des six positions statutaires, qui consiste à être placé hors de son administration d’origine. Elle suppose une relation triangulaire avec un contrat de travail qui lie le salarié à l’entreprise d’origine et un contrat de mise à disposition (contrat commercial), passé entre l’entreprise utilisatrice et l’entreprise d’origine. Le salarié reste donc subordonné à son employeur d’origine.
Deux éléments sont indispensables :
-Il ne doit pas y avoir de transfert du lien de subordination maquillé par une prétendue mise à disposition (pas de compétences spécifiques du salarié, soumis aux directives de l’entreprise utilisatrice).
- Il ne doit pas y avoir de recherche de profit.
Cette opération se distingue du contrat de prestation de service, contrat d’entreprise ou de sous-traitance où c’est l’entreprise qui assure directement une prestation manuelle ou intellectuelle au profit d’une autre entreprise. Il s’agit lors d’une tâche objective, précise, rémunérée le plus fréquemment de façon forfaitaire. Il doit surtout s’agir d’un domaine de compétence de l’entreprise (utilisation de méthodes de travail, de méthode de production qui appartiennent à l’entreprise sous traitante).
Cependant, la mise à disposition ou détachement peut se faire dans le cadre du contrat initial ou se faire avec une suspension du contrat de travail initial. Dans ce deuxième cas de figure, (qui vise les détachements de longue durée), il y a bien transfert du lien de subordination vers l’entreprise utilisatrice et le salarié détaché se voit appliquer la totalité des règles de l’entreprise d’accueil. Un grand nombre d’auteurs voient dans ce type de détachement une analogie avec L 122-12 alinéa 2 du code du travail.
Il est donc préférable qu’un avenant au contrat de travail soit établi, pour prévoir les conditions du détachement (à moins que le contrat de travail initial ne prévoit déjà ce cas de figure), ou que le contrat de mise à disposition clarifie les rapports entre entreprise d’origine, entreprise d’accueil et salarié détaché. Le risque d’un détachement réside dans des sanctions civiles et pénales.
Le décret du 21 octobre 2005 faisant écho à la directive de 1996 (sur l’objectif de lutte contre le dumping social opposé à l’absolue liberté de prestation de service) impose le bénéfice d’un « noyau de règles protectrices » (tant collectives qu’individuelles) pour le travailleur détaché en France ou dans l’Union Européenne. Il s’agit d’une réponse à la directive Bolkenstein et sans doute au référendum du 29 mai 2005 qui résultait d’une Europe jugée trop libérale. La directive de 1996 distinguait détachement et mise à disposition par la durée de chacun. Le détachement n’imposait pas à l’etat d’accueil d’appliquer ses dispositions protectrices car il était de courte durée alors que la mise à disposition qui suppose une durée plus longue, l’imposait. La distinction ‘na plus lieu d’être désormais.
APPLICATIONS :
Le salarié reste employé par l’entreprise d’origine. Le lien de subordination et donc le pouvoir disciplinaire de l’employeur de l’entreprise d’origine sont maintenus. De même pour la gestion de l’emploi (suspension du contrat de travail, retraite, affiliation à l’assurance chômage) et la rémunération (l’entreprise utilisatrice peut cependant s’y substituer).
Le bénéfice de la participation et de l’intéressement aux résultats de l’entreprise d’origine perdure même s’il travaille à l’étranger.
Les avantages issus des accords et conventions collectives de l’entreprise d’accueil ne sont pas applicables au salarié détaché dont le contrat de travail est maintenu envers l’employeur d’origine (conséquence de L 132-5 du code du travail).
Le salarié détaché continue à bénéficier des normes négociées de son entreprise d’origine, à moins qu’il ne soit détaché en dehors de leur champ d’application territorial ou professionnel.
Le salarié détaché participe aux élections professionnelles de son entreprise d’origine mais il est pris en compte dans les effectifs de son entreprise d’origine. Il pourra voter par procuration, par correspondance (conditions allégées), ou vote électronique s’il est mis en place dans l’entreprise d’origine et que l’éloignement le justifie. Cependant, un salarié détaché est éligible au sein de l’entreprise d’accueil « Soc 30 mai, 2001pour favoriser son intégration dans la communauté de travail » et « Soc 5 mars 1997 Il appartient au syndicat d’apprécier si un salarié ne travaillant pas en permanence dans l’entreprise sera en mesure de remplir sa mission »
Dans le cadre d’un détachement à l’étranger, le salarié détaché continue à bénéficier de l’affiliation au régime de sécurité sociale française (conditions spécifiques du règlement communautaire 1408/71 car ce n’est pas la loi du lieu de travail qui s’applique pour la protection sociale du salarié détaché mais la loi du siège de l’entreprise détachante) et de l’assurance chômage par l’employeur d’origine.
Le règlement intérieur de l’entreprise d’accueil est applicable au salarié détaché.
L’entreprise d’accueil doit respecter les mêmes prescriptions que les entreprises recevant des travailleurs temporaires :
- Veiller aux conditions d’exécution du travail (durée du travail, travail de nuit, repose hebdomadaire, hygiène sécurité) selon L 127-3 du code du travail
- Assurer une surveillance médicale
- Fournir les équipements de protection individuelle
- Assurer une égalité de traitement.
ISSUE DU DETACHEMENT :
La fin du détachement n’est pas un motif de rupture du contrat de travail et ne peut constituer une cause réelle et sérieuse.
Si le salarié est licencié par la filiale, alors la société mère doit lui procurer un emploi compatible avec ses fonctions.
A l’issue d’un long détachement, l’employeur doit informer le salarié dans un temps suffisant des modalités de sa nouvelle affectation.
A défaut, le salarié pourra demander une réparation de ce préjudice
RISQUE PENAL :
Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre est interdite selon L 125-3 excepté pour les entreprises de travail temporaires et les entreprises à temps partagé (depuis la loi du 26 juillet 2005).
Il faut veiller à l’absence de transfert du lien de subordination et au but lucratif car ils sont constitutifs du délit de prêt de main d’œuvre illicite et si les salariés subissent un préjudice, du délit de marchandage qui ont tout deux la même sanction :
- Deux ans de prison et/ou 30 000 euros d’amende
- L’amende s’applique pour chacun des contrats et autant à l’entreprise donneuse d’ordre que l’entreprise utilisatrice.
- Depuis le 1 er janvier 2006 et la généralisation de la responsabilité pénale des personnes morales, si les conditions de 121-1 du code pénal sont remplies (infraction commise par un organe ou représentant, agissant pour le compte de la personne morale), une amende de 150 000 euros est encourue.